【审判实务研究】不动产物权确认的实体和程序问题

编者按：，对不动产权属确认的相关的理论和实践问题进行了调研，对物权表征、物权变动、占有保护、事实物权等理论问题进行了系统阐释，对一房二卖、借名买房、夫妻房产权属确认等实践问题予以全面梳理分析并提出相应的处理意见，现予以转发，供交流参考。

不动产物权确认需要处理好两个方面的问题：一是实体问题，即权属确认所依据的实体法规则是什么；二是程序问题，即应依照何种程序处理当事人之间的权属争议。

一、物权的表征与证明

（一）物权的表征：

物权本质上是主体对客体排他性支配的权利，具有对抗性，物权的行使对第三人有重大影响，对于第三人而言，只有知悉其权利，才能给予其尊重，因此物权的存在必须通过特定方式予以表征。

1、物权表征必须符合法律规定的形式要求。 

物权的表征必须符合法律规定的形式，符合法律规定形式的物权表征具有公示公信力。所谓公示公信力是指任何信赖物权表征的主体所从事的交易行为受到法律的保护，纵使表征与实质的权利内容不符，也不对善意第三人产生任何影响，其法律基础在于保护交易安全和实现交易便捷。

2、物权表征是物权变动的必要但非充分条件，可以通过举证推翻。

物权变动仅物权表征不足以完成，除物权表征外，物权变动还应具备实质要件，即物权变动的原因。不能正确反映物权变动原因的物权表征不发生物权变动的效力，因此，物权表征仅具有权利推定效力，可以通过举证推翻。对此，《物权法司法解释一》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。

(二)不动产物权的表征：从占有到登记的变迁

占有的物权表征效力在不动产登记出现前适用于一切有体财产，随着登记的出现，占有对于不动产物权的表征作用逐渐丧失。，对于动产而言占有即为公示，而在不动产，仅占有行为不具有公示的效力，还须通过存放于国家公的不动产登记簿的记载才能发生公示效力。

1、不动产登记结合物权变动原因决定不动产物权归属 

我国《物权法》对不动产采取强制登记制度，除法律另有规定外，不动产物权必须通过登记表征才能产生，但《物权法》未采取登记绝对主义效力，而是使登记的效力系于物权变动的原因行为的效力，一旦当事人可以举证证明导致物权变动的原因行为与物权登记不符，就应当变更或撤销不动产物权登记。

2、不动产登记不能完全取代不动产的占有表征

大多数情况下，对不动产的利用以实际占有为前提，不动产占有本身即具有占有保护效力，特殊情况下，占有还具有表征不动产物权的效力。

1）不动产登记制度不健全的情况下，占有仍是不动产物权的表征。

在农村地区，农村房屋权属登记在实践中依旧非常薄弱。在这种情况下，只要当事人之间没有争议，占有房屋的法律依据（如合同）和占有房屋的事实相结合即可认定占有人为所有权人。

2）不动产的占有表征赋予未取得登记的买受人的合同债权一定的优先效力

已经取得占有的买受人在具备一定条件时可以对抗出卖人的债权人的执行申请，、扣押、冻结财产的规定》第十七条；

一物二卖且均未取得登记的情况下，已取得占有的买受人可优先先于其他买受人取得标的物所有权，；；

出卖人出售未取得房屋产权证书的房屋不属于无权处分，此种情况类似于期房的买卖、未来物的买卖，由于期房的买卖不要求出卖人在签订房屋预售合同时享有所有权,未来物的买卖都不被定性为出卖他人之物；

买受人迟延办证请求权不受诉讼时效期间的限制，否则不但对真正的权利人不利，而且还会纵容出卖人拖延办证或根本不予协助办证等不法行为，从而使标的物得不到正常的利用，与诉讼时效制度的立法本旨相背离。 

3、对事实物权的认定不能突破《物权法》关于不动产物权变动的规定

在不动产强制登记制度下，以登记表征不动产物权为一般情形，非以登记表征不动产物权仅为例外情形。对事实物权的认定应符合《物权法》关于物权变动的法律规定，不能泛化和扩大化，既不能认为登记具有绝对的确认物权的效力，也不能虚化物权表征的法定要求。

二、不动产物权变动的实体法律规则

（一）不动产物权登记的法律效力

1、不动产登记的形成效力与对抗效力：

《物权法》意义上的登记具有两种效力，形成效力与对抗效力。所谓形成效力指未经登记不发生物权变动，所谓对抗效力指登记并非物权变动之要件，但未经登记的物权不具有对抗善意第三人的效力，此处之善意第三人是指善意受让取得不动产物权的物权权利人非债权权利人。根据《物权法》第九条之规定，不动产登记以形成效力为原则，以对抗效力为例外，且例外情形必须有法律的明确规定。

2、《物权法》第九条之法律另有规定的范围

（1）采取债权意思主义物权变动模式的不动产物权变动。

《物权法》采取以债权形式主义为原则，债权意思主义为例外的不动产物权变动模式，但后者仅适用于农村土地承包经营权和地役权。在债权意思主义模式下，只需形成债权合意即可发生不动产物权变动，但未经登记的物权不得对抗善意第三人。

（2）依据《物权法》第2章第3节规定发生的不动产物权变动。

依据《物权法》第2章第3节规定发生的物权变动属于非基于法律行为的不动产物权变动。需要注意的是，，因确认之诉仅具有确认物权效力、给付之诉的判决只有执行完毕才发生物权变动。此外，遗嘱和遗赠属于法律行为中的单方法律行为，按照事实行为对待。另外，基于《物权法》第2章第3节规定享有不动产物权的权利人处分该物权时需要办理登记的，未经登记，不发生物权变动效力。

（3）夫妻共有产权未经登记仍可产生共有效力，属于物权法第九条规定的除外情形。

因为缺少了登记的形式要件，夫妻共有产权能否取得应当结合物权取得原因行为判断，仅夫妻关系本身不是产生共有权的充分条件。

（二）基于法律行为的不动产物权变动

1、基于法律行为的不动产物权变动的法律要件

基于法律行为的物权变动是当事人基于合意或者其他法律行为，并在完成一定的公示方法后发生的物权变动。

基于法律行为的不动产物权变动以当事人的债权意思表示为基础，此时的不动产物权登记本质上是对交易主体内部意思的外在表征。当事人之间仅存在关于物权变动的合法有效的债权合同但是没有通过不动产物权登记完成公示的不发生物权变动，认为已占有房屋的买受人在取得登记之前已取得事实物权的观点无法律依据。

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2、债权合同无效、被撤销或解除，物权变动不生效

当事人就物权变动达成的合意是物权转移的基础，在学理上被称为基于法律行为的不动产物权变动的基础关系。基础关系有效存在是基于法律行为不动产物权变动的必要条件。即使完成了物权表征，但基础关系无效、被撤销或解除的也不发生物权变动效力，登记人不能取得物权。

在世界范围内，关于不动产登记的效力与不动产物权变动之基础法律行为的关系，有物权行为无因性与有因性两种理论。所谓物权行为无因性是指，物权行为的效力独立于债权行为，无论债权行为是否存在或者债权行为是否有效，均不影响物权行为的效力，从而原因行为不存在或失去效力时，物权的处分失去法律上的原因，适用不当得利返还规则，但是不影响已经发生的物权变动的效力。我国《物权法》没有采纳物权行为的无因性理论，没有进一步区分为物权合同和债权和合同，在基础关系（如买卖合同）被认定不成立、无效或者被撤销时，即使当事人已经办理了登记，也不能发生物权变动的法律效果，这在理论上被称为“要因原则”，即一个合法有效的物权变动，必须要有一个合法有效的原因行为。根据要因原则，，对于基于法律行为发生的物权变动，不仅要审查当事人是否已经办理登记，还应审查原因行为的效力。

（三）有关不动产物权变动的疑难问题

1、夫妻不动产共有权的认定

夫妻财产共同制本身不属于《物权法》第九条规定的法律另有规定导致物权变动的情形，但基于夫妻隐名共有长期存在的现实，为保证夫妻财产共同制的效力，在夫妻财产关系中，不动产共有可以不以登记作为权利变动的要件，但是在不涉及夫妻财产关系的其他不动产共有关系中仍应坚持物权法定原则，以登记作为物权变动的要件。

夫妻共有权的认定不能仅以夫妻关系的存在为判断，而是应当依据物权变动的原理，结合取得物权的基础行为进行判断。当基础行为是法律行为时，依据该法律行为应当对夫妻双方还是一方发生效力来判断物权的归属，当基础行为是继承行为时，依据继承法和婚姻法的相关规定确定物权归属，，则应当结合判决内容确定。

目前，夫妻房产权属争议可以总结为以下四种类型：（1）夫妻一方于婚前订立购房合同，且以其个人财产支付了全部购房款，但房屋所有权登记在婚后；（2）夫妻一方于婚后订立购房合同，且以其个人财产支付了全部购房款；（3）夫妻一方于婚前订立购房合同，且以其个人财产支付了部分购房款，并办理贷款，婚后夫妻双方用共同财产偿还了部分贷款；（4）夫妻一方或双方于婚后订立购房合同，其中一方用其个人财产支付了部分购房款，并办理贷款，夫妻双方用共同财产偿还了部分贷款。上述四种情形下的权属确认规则是：登记于夫妻双方名下的房产通常应认定为夫妻共同财产，登记在夫妻一方名下的房产不应仅以房屋所有权登记时间作为判断夫妻不动产共有权的依据，即使婚内登记，但按照导致物权变动的债权行为之内容，应属夫妻一方个人财产的，不应以夫妻关系存续期间取得不动产物权为由认定为夫妻共同财产。

2、借名关系与不动产物权变动

关于借名买房情形下应当由登记人还是实际购买人取得不动产物权历来存在争议。在司法实践中，两种观点都存在。理论上，基于法律行为的物权变动应当尊重当事人的真实意思表示，一旦意思表示与物权表征不一致，按照不承认物权行为独立性的债权形式主义的物权变动模式，物权变动不应当发生法律效力。换言之，因为当事人不具有取得物权的意思，尽管其已登记为物权权利人，法律上也不应当使其取得不动产物权。但是另一方面，尽管隐名的或者借名人具有取得物权的真实意思表示，但因其没有完成物权变动的表征，其也不应当取得不动产物权。由此可见，名义上的不动产物权变动陷入两难，如果是借名人取得物权，不符合不动产物权变动的形式要求，而是登记的物权权利人取得物权又不符合不动产物权变动的债权行为加物权表征之共同要件的要求。

《北京高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第16条规定，借名人以出名人为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续，但这并不意味着高院认可登记的权利人就是物权权利人。这只是解决了在借名登记情况下，实际权利人如何取得不动产登记的问题，对于借名关系下的物权归属问题实践中并未达成统一认识。

三、不动产物权确认的程序问题

《物权法》第33条专门规定了物权确认请求权，将物权确认请求权确定为实体法上的独立请求权，物权确认之诉由此成为民事诉讼中的单独案由，故实践中普遍认为物权确认之诉应当单独成诉，在物权保护之诉中发生权属争议时，。但是确认之诉与物权保护之诉分别审理将可能导致矛盾结果，从避免矛盾诉讼和重复诉讼的角度，确认之诉应当与物权保护之诉一并审理，需要注意的是涉及共有物的情形。共有物分割之诉属形成之诉，，在共有物分割之前不存在确认物权和行使物权保护请求权的前提，共有物未分割时，应当驳回共有人之一单独要求单独确认物权或请求保护物权的诉讼请求。

一般来说，确认之诉不但可以对当事人之间的法律关系进行确认，也可以对当事人与第三人之间或第三人之间的法律关系进行确认。为避免案外人撤销之诉之发生，如果确认之诉涉及案外人利益，应通知该案外人，由其决定是否作为第三人参加本案诉讼。该案外人可作为有独立请求权第三人向本案原、被告争议之标的提出独立的诉讼请求，也可以作为辅助被告参加诉讼的无独立请求权第三人。无独立请求权第三人对原、被告争议标的不享有诉权，但由于第三人系辅助被告参加诉讼，其所提出的原告并非所有权人的意见等同于被告之抗辩，由此在原、被告之间就形成有效的起诉与抗辩的关系，如该抗辩成立，对原告之诉求应当驳回，且该判决结果具有拘束原告与第三人之效力。 

诉讼中发现需要先行确权的，应告知当事人提出确认之诉的诉讼请求或反诉请求，并告知当事人反诉之权利以及失权的后果，充分维护双方当事人的合法权益。