视界｜涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究
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【本期论文】冯刚，《涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究
》
原文刊载于《知识产权》杂志2016年第8期，中国知识产权研究会公众号首发
作者简介：冯刚，
法官审理案件只有自然理性是远远不够的，更需要人工理性。法律是一门艺术，需要长期的学习和实践。
自2001年《著作权法》明确规定了“信息网络传播权”以来，此类纠纷便成为著作权乃至知识产权纠纷中最重要的案件类型。本文对涉链接信息网络传播权案件中的技术发展趋势和背景进行介绍，并对典型案件的审判思路进行探讨及分析。
法律并不建立在空中楼阁之上，而是随着社会实践始终进行调整。有学者指出，按照我国相关法律的制度化进程，信息网络传播权案件呈现了不同的裁判方法和路径。
但本文认为，技术的进展对于信息网络传播权案件的影响其实更为深远，要探讨此类案件的裁判思路，不仅需要把握法律的具体规定，更离不开对技术的准确理解，在探讨案件的审理思路之前，必须探讨技术的发展和变化。
当前，司法实践中侵害信息网络传播权纠纷案在技术方面出现了两个明显的新发展，作为裁判者应当了解并予以重视：
第一个新发展表现于技术平台方面，即网络传播的使用平台从PC（固定）端向手机（移动）端发展的趋势。这一现象，随之而来的就是在司法方面发生在手机端的侵害信息网络传播权纠纷案件的数量已经开始超过发生在PC端的相应案件的数量。但手机端案件表现出很多独有的特征，裁判时不宜局限于PC端的判断标准。
第二个新发展表现于搜索结果显示方式方面。随着网络服务的发展，搜索引擎技术已经从第一代、第二代搜索引擎向第三代搜索引擎进行演变。第一代搜索引擎是指简单的全文搜索；而第二代搜索引擎是指对搜索资源页面的分类展现的。
但是，第一代和第二代搜索引擎的搜索结果页面（在设链网站）中一般只有搜索结果的简要信息，用户想要查看搜索结果的完整内容，就必须点击该搜索链接，并从设链网站到被链网站的跳转，在被链网站中获取完整的搜索内容。
而第三代搜索引擎技术则能够自动从被链网站中“抓取”搜索结果的相应信息，并在搜索结果页面（在设链网站）中以窗口的形式进行全部显示，表现为从跳转式向窗口式的发展。
第三个新发展表现于服务提供者方面，随着网络内容服务进一步的发展整合，形成了以优酷等网站为主的大型服务商，而在音乐服务也形成了酷狗音乐等主流服务商，前述服务商目前同时提供链接搜索服务和内容服务，其服务内容逐渐多元化。
本文认为，前述第一个新发展带来了两个方面的新技术特征，这种新技术特征均是相对于PC端而言的：一是手机端在结果呈现方面一般情况下缺少地址栏；二是从设链网站到被链网站的跳转过程不明显。
前述第二个新发展也带来了两个方面的新技术特征。一是内容提供行为与搜索链接行为的用户感知界限相对地不明显，如何确定用户的感知标准是一个问题；二是新一代搜索引擎往往对于相关搜索结果进行了内容整合，在判断其是否进行了编辑整理时也需要新的标准。
第三个发展是指商业实践的发展和变化，由于内容服务提供者的减少，由此造成搜索链接服务中更多地选择“定向链接”或者“有限链接”的搜索方式，对于搜索链接服务商的注意义务认定也提出了新问题。
正是基于上述技术发展，，在涉及到搜索引擎及来源网站（即被链网站）的侵害信息网络传播权案件情况日趋复杂，在审理中引起了很多争议，以下这种情况成为目前的典型争议——被链网站取得限制性授权后违约向设链网站开放端口。
以实务中常见的情况举例：甲公司享有某作品的信息网络传播权，甲公司与乙公司通过许可合同方式授权乙公司在其网站中向公众提供涉案作品，双方关于授权使用范围作出一项约定：乙方可以在其网站中提供涉案作品，但不得以任何方式将该作品向第三方开放端口或进行合作。
在合同履行中，乙公司违约向丙公司就涉案作品开放端口，丙公司网站就涉案作品建立了指向乙公司网站的链接。现甲公司欲就该行为提起诉讼。
与传统信息网络传播权纠纷不同，此类案件出现了以下新的特点：
第一，由于存在多个侵权主体，被诉主体具有多种可能；第二，被告行为的性质具有复杂性；第三，此类案件的核心问题依然在于确定信息网络传播权的范围和界限。，并在权利人、社会公众、网络服务的利益中寻找平衡。
技术发展导致出现了新的案件情况，司法审判出现了不同的处理方式，也引起了诸多争议。其中比较具有代表性的处理方式有以下几种：
（一）原告在起诉时提出预备合并诉讼，而被告在诉讼过程中申请第三人参加诉讼
设链网站提供服务的性质具有多种可能性，权利人在起诉时往往无法准确区别设链网站是直接提供者还是搜索链接，为了保证诉讼请求的完整和诉讼程序推进，权利人可以选择在起诉时提起预备合并诉讼，即在提起主位诉讼的同时，于同一诉讼程序中提起预备诉讼，如主位诉讼请求无理由时，。
，不能模糊处理不区分性质地认定构成侵权，或者认为既有可能构成直接侵权，也有可能构成直接侵权，否则就与民事诉讼法中关于“事实清楚、责任分明”的要求相矛盾。
（二）对于被诉行为性质的认定存在不确定性
在手机端的许多案件，由于搜索技术和网络服务内容的日趋复杂，许多网站不仅作为内容提供商，同时也提供搜索链接服务，。
比如针对设链网站的搜索链接行为，是直接突破被链网站技术保护措施实现的还是被链网站开放端口实现的，是单纯的违约还是单纯的侵权，由于事实查明标准和侵权认定标准均不统一，其性质认定存在不确定性，有可能同样的侵权行为，，。
（三）对于侵权与违约的关系存在不同认识
如前所述，在此类案件中，存在被链接网站及设链网站等不同主体，其行为性质较为复杂，需要进一步结合案情予以认定，但在司法实践中对部分行为认定并未行为统一的标准，也有多种不同认识。，仅是提供链接的行为，也可能认为同样性质的行为构成共同提供作品的侵权行为。
（四）出现了以“法律标准”、“实质替代”或“链接不替代”原则替代“服务器标准”的情况
在司法实践中，随着深度链接等的新情况的出现，许多学者认为设链网站能够替代被链网站，直接向用户提供内容的链接是不应该被允许的，进而提出“链接不替代”原则，其认为如果链接替代了被链网站即构成直接侵权。
面对技术发展带来的新的纠纷和问题，笔者认为，，而不应随意创造新的规则。
（一）国际公约的规定
《著作权法》中关于信息网络传播权的定义主要是参照了《世界知识产权组织版权公约》（WCT）的相关规定，是为了应对互联网给著作权法带来的挑战和履行公约义务而设定的。WCT第8条及该条约提案第10条中的“提供”行为是指向公众提供作品的行为，这种提供是指对作品提供访问的行为且是最初的行为，可见其采取的判决标准为服务器标准。
同时，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）也采取了同样的定义方式，我国作为前述两条约的缔约国，并没有超越其约定对信息网络传播权进行独有定义。
（二）我国司法解释及司法实践的标准
在“信息网络传播权”通过立法确认后，在之后的历次典型判决中，服务器标准判断是否构成侵权，比如2011年的肇庆数字文化网数字影院案件中，。
此后，，其中第3条中虽并无服务器标准的明确表示，但因“置于信息网络中”通常应被理解为置于服务器中，，但用户感知标准被明确否定。
因此，，不难理解出服务器标准这一含义。
，对于信息网络侵权行为的标准逐渐在实践中走向统一，，以认定网络服务商是否实施了“网络传播行为”，以及是否构成对“信息网络传播权”直接侵权。
（三）对于“法律标准”的评价
有的学者认为服务器标准具有技术局限性，因此提出界定不同行为的性质需要依据法律标准，以是否构成对著作专有权的形式或者直接侵犯为标准进行判断。
前述学者认为采用“法律标准”代替“服务器标准”的几个主要理由是：第一，服务器标准不能涵盖提供行为的所有情形。第二，服务器标准可能因技术发展失去存在基础。
这种观点获得了其他学者的认同，比如有学者认为“应将信息网络传播行为作广义的理解，以是否直接提供权利人作品的法律标准取代服务器标准来界定信息网络传播行为。”
对此，本文持不同意见，事实上，上述理由均是基于对服务器标准的狭隘理解。对于“服务器”概念的不同理解是对于“服务器标准”不同认识的根源。“服务器”并不是某种计算机类型，而是具有网络传输功能的计算机硬件与软件的结合体。
“服务器标准”是指“将作品等上传到具有网络传输功能的硬件与软件的结合体供网民获得的行为是网络提供行为”。此外还应指出：该标准指向的行为主体不是“服务器”的物权所有人而是作品的“上传者”，否则信息存储空间服务提供商就成为内容提供者了。
（四）“深度链接”是否属于“链接”
有观点认为，我国《信息网络传播权保护条例》及网络著作权司法解释中规定的链接是指技术发展早期有明显跳转过程的链接，而深度链接由于前文介绍的新特点，因此不属于上述规定中的“链接”。本文对此不敢苟同。
所谓网络链接简言之，即可从一网站的网页连接到另一网站的网页，正是这样一种技术，才得以使世界上数以亿万计的计算机密切联系到了一起，互联网的本质就是链接。
链接构成了网络存在的基本内容和必然要求，但深层链接也好、定向链接也好，均没有提供新的作品形式，只是提供了获取作品的链接方式，不会再次使公众获得该作品，并非我国《著作权法》中所规定信息网络传播行为，不是“向公众提供作品”的行为。
诚然，随着技术的发展服务器标准的认定方式也在不断发展，现在提出的法律标准虽然能够解释目前存在的几种提供行为，但对于构成提供标准的判断要件，相比服务器标准而言仍然是模糊的。
究其本质，服务器标准是一种客观的标准，其已经明确“使作品处于能为公众获得状态的行为构成提供”，这种标准能够解决目前出现的深层链接等问题，不应进行主观突破和解释。
而法律标准是一种政策选择标准，是事后的调整标准，其需要通过价值取向或者导向进行决断，与“用户感知标准”一样均是作为主观标准，是否构成提供行为存在很大的变动空间。
但网络服务者有没有提供信息内容始终是一个事实问题，若以用户识别或法律判断为依据，将主观标准引入对客观事实的认定，不仅对当事人来说无法有效地承担证明责任，也容易造成司法认定上的恣意，其无疑是对过往司法实践的背离。
因此，无论是基于对于“网络传播权司法解释”的理解，还是基于司法实践中的做法，对于信息网络传播行为的理解均应坚持服务器标准，而非用户感知标准或者其他标准，不应为了追求案件的裁判效果，牺牲利益平衡原则，在具体案件中恣意进行突破性的类比适用或解释。
（五）相关方利益平衡的考量
另外，还有观点提出服务器标准在技术发展下不能有效地保护权利人利益，因此需要在实践中对其作出突破。本文认为有必要在此做出回应。
首先，该观点未能全面地理解当前新类型传播行为的发生原因，而要求搜索链接服务商承担了过高的义务。
实际上，权利人如果需要控制其传播利益，其可以在授权合同中与被链网站约定相应作品的传播范围，并明确未履行该义务将导致的违约责任，这种约定不违反《合同法》的相关规定，其属于权利人一种有效的控制方法，被链网站应严格遵循合同约定，并采取一定的技术保护措施。而现在的聚合链接等状况，与其说是搜索链接服务商进行违法抓取，不如说是被链网站未能履行合同的义务所致。
此种情况下，权利人的传播利益损失可以从被链网站得到补偿，也能督促被链网站的义务履行。
其次，作为司法裁判者，在适用法律时应考虑背后的利益平衡，不能为了追求片面的社会效果而牺牲法律的稳定性，该观点超越了裁判者应有的谨慎精神。
，在进行裁判时应遵循严谨准确的司法精神，只能在司法层面适用法律，在法律规定有解释空间时，可以在空间之内发挥能动性，。
信息网络传播权侵权纠纷属于目前著作权纠纷中的主要案件类型，其案件具有常态化、类型化的特点，其判断标准和责任体系均由法律进行了明确规定，不存在巨大的解释空间，不能因为权利人的利益受损就推定存在应进行法律规则的侵权行为。
最后，深层链接等新问题的确给被链网站以及作品权利人带来了一定的损失，但该损失完全可以通过其他途径获得救济，并不一定要主张信息网络传播权。比如，如果设链网站破解了被链网站的技术保护措施，则设链网站直接构成《著作权法》第48条第（六）项的禁止行为，属于特殊侵权。对于这个问题，本文将在下面进行详细论述。
（一）破坏技术保护措施的法律依据
关于破坏技术保护措施的法律规定为《著作权法》第48条第（六）项，《信息网络传播权保护条例》第18条第（二）项以及第19条第（一）项，按照前述法律规定，任何第三人不得故意避开或者破坏权利人为保护其作品著作权而设置的技术保护措施。
我国《信息网络传播权保护条例》的起草者在解释《条例》中保护技术措施的条款时指出:“技术措施能够通过防止、限制使用者非法访问、使用权利人的作品、录音录像制品，有效地保护权利人的经济权利。”可见，关于破坏技术保护措施的立法本意为，在版权人享有某种专有权利，能够控制某种行为的情况下，版权人当然可以设置技术措施防止他人未经许可实施这种行为，以保护自己在版权法上的正当利益。
（二）破坏技术保护措施的法律性质
严格来说，破坏技术保护措施的行为性质是区别于侵权行为的违法行为，该行为并非提供行为。简单地说，就是一种特殊的直接侵权行为。类似于在自己的作品上假冒他人署名的行为，严格说是侵害姓名权的行为（特殊情况下还可能侵害名誉权），但著作权法有特殊规定。
在实践中，，但是并未以破坏技术保护措施的名义认定构成侵权。因为技术措施的采用和破坏查明都十分困难，故个别法官在没有查明这一事实的情况下，只能在这种内心确认之下结合行业利益分析认定被告提供了作品。甚至在个别案件中，，，进而直接认定构成提供行为。
实际上，单纯的“破坏技术保护措施”已经构成了特殊的侵权，因为存在一方破坏技术保护措施，另一方使用作品的情况（在网络上提供破解他人软件密码但不提供该软件）。这种做法的实质目的依然是为没有查明破坏技术保护措施而认定提供作品做铺垫。
（三）破坏技术保护措施的查明困难及其解决思路
在类似案件中，查明权利人使用了何种技术保护措施，侵权人如何破解其技术措施具有一定的难度，需要明确双方的举证责任，并结合双方的证据及专家辅助人的证言等进行判断。但是不能因为查明破坏技术保护措施存在困难就采取上述“规避”措施。
难点在于原告要举证证明在被告的设链行为之前其已经针对涉案作品采取了技术保护措施，难以提前全面保存证据；另外，即使原告进行了这种事先保存证据的措施，但由于该措施的采取完全取决于原告，因此很可能被质疑原告仅仅在保存证据时采取了技术保护措施，然后就“门户开放”，诱人犯错。
因此，本文建议可以探索利用举证责任转移的规则认定上述事实：在当前的司法状况下，可以采用较为严格的分配方式，即倾向认为作为大型网站的原告对其正规影视作品均采取了技术保护措施，而由被告举反证。
这里还有一个无法回避的问题：如果不是权利人采取了技术保护，而是权利人所授权的网站采取了技术保护措施，而被告破坏了该技术保护措施，此时权利人是否可以作为原告起诉？
本文认为可以。理由是：1.技术保护措施保护的就是著作权，在网络环境中就是保护信息网络传播权。2.采取技术保护措施是基于权利人的要求（合同约定的义务）。那么，作为授权网站是否可以同时作为原告起诉？本文认为，权利人与实际采取技术保护措施的主体可以作为共同原告起诉。
在涉及搜索链接服务的网络著作权案件中存在很多新型的技术特点，出现了很多新问题，但是其依然属于常见的类型化案件，笔者基于自身审判工作经验，对前述审理思路形成了如下类型化建议，供大家参考：
（一）程序方面：预备合并诉讼与释明制度相结合的诉审判一致规范
1.坚持诉审判一致原则。
2.预备合并诉讼是指原告在提起主位诉讼的同时，于同一诉讼程序中提起预备诉讼，以备主位诉讼无理由时，。
3.释明制度是指当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或举证不充分时，审判人员应当通过发问、提醒等方式启发当事人予以澄清或补充。
4.在涉链接侵害信息网络传播权纠纷案件中应当正确适用预备合并诉讼制度与释明制度，切实保障诉审判一致原则的落实。
5.原告仅主张被告直接提供作品、表演、录音录像制品，被告提出其仅提供技术服务时，审判人员应当向原告释明，由原告选择是否在主张被诉行为系提供行为的主位诉讼的同时，还主张被诉行为系帮助侵权行为的预备诉讼。
6.原告明确选择仅主张被诉行为系提供行为而不主张被诉行为系帮助侵权行为时，审判人员应当仅就被诉行为是否属于提供行为以及承担相应责任问题进行审理，而不应就被诉行为系帮助侵权行为以及承担相应责任问题进行审理。
7.原告仅主张被诉行为侵害其信息网络传播权而没有明确具体性质时，，由原告明确被诉行为的具体性质。原告可以采用预备合并诉讼的方式明确被诉行为的具体性质。
8.原告在起诉状、陈述及其委托代理人的代理词中表述被诉行为系破坏技术保护措施的行为或者被告与直接提供者之间具有分工合作关系构成共同侵权的内容，，由原告明确其主张并说明相应的法条依据。
9.经释明后原告明确或者变更诉讼主张的，审判人员应当根据案件具体情况给被告及第三人重新指定答辩期和举证期。
（二）实体方面：正确界定信息网络传播权的权利范围
10.审判人员依据查明的事实认定原告采取了合理有效的技术保护措施而被告破坏了该技术保护措施，。
11.审判人员依据查明的事实认定被告与直接提供者之间具有分工合作关系构成共同侵权，、第9条、第10条的规定进行处理。
12.原告主张被诉行为系提供行为而被告抗辩被诉行为系技术服务行为的，、第3条、第4条的规定进行处理。
13.深度链接是指绕过被链网站首页直接链接被链网站次级页面的链接方式。。
14.信息网络传播权人许可他人上传其作品、表演、录音录像制品，但做出限制性约定，要求对方不得与第三方合作或向第三方开放端口使第三方链接其作品、表演、录音录像制品的，除非法律、法规另有规定，该约定系有效条款。
该他人违反前款约定向第三方开放端口使第三方链接作品、表演、录音录像制品，构成违约。
第三方与该他人进行分工合作构成共同侵权的，。
在论及法律的适用时，美国大法官卡多佐曾说过，“行动合法性与其对社会的价值之间存在着一种必然、恒定的关系，尽管有时是半隐秘的。我们做出判断的每一时刻，都在不停地权衡、折衷和调整”。
在信息网络传播权的案件审理中亦是如此，无论网络技术和社会实践如何发展，成文法所制定的原则和价值依然具有指导作用。身为裁判者只有不断地认识新的技术发展趋势，并对规则的适用进行调适，才能更好地促进法律的应用，在法律框架内有效发挥司法对于网络健康有序发展的能动作用。
原文字数14152，现浓缩为8647字
（由西南政法大学知识产权专业2015级研究生谢可人整理、编写）
赐稿邮箱：xinanipr@qq.com
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