中国十大(8):广西高院|一起因股权变更引起的植物新品种权纠纷,判赔180万

民 事 判 决 书

（2017）桂民终95号

上诉人（一审被告）：四川中正科技有限公司。

住所地：四川省成都市龙泉驿区。

法定代表人：苏道志，董事长。

委托诉讼代理人：唐娅平，女，该公司职员。

委托诉讼代理人：李斌，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。

被上诉人（一审原告）：广西壮族自治区博白县农业科学研究所。

住所地：广西壮族自治区博白县。

法定代表人：庞德祥，所长。

被上诉人（一审原告）：王腾金，男。

住：广西壮族自治区博白县。

被上诉人（一审原告）：刘振卓，男。

住：广西壮族自治区博白县。

被上诉人（一审原告）：四川中升科技种业有限公司。

住所地：四川省南充市顺庆区。

法定代表人：赵正龙，董事长。

上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋晓香，广西方园律师事务所律师。

上诉人四川中正科技有限公司（以下简称中正公司）因与被上诉人广西壮族自治区博白县农业科学研究所（以下简称博白农科所）、被上诉人王腾金、被上诉人刘振卓、被上诉人四川中升科技种业有限公司（以下简称中升公司）侵害植物新品种权纠纷一案，12月22日作出的（2012）南市民三初字第110号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月17日、6月2日适用普通程序依法公开开庭审理了本案。上诉人中正公司的法定代表人苏道志、委托诉讼代理人唐娅平、李斌，四被上诉人博白农科所、王腾金、刘振卓、中升公司共同委托诉讼代理人蒋晓香到庭参加诉讼。本案经批准延长一个审限。本案现已审理终结。

上诉人中正公司上诉请求：1、撤销（2012）南市民三初字第110号民事判决；2、驳回被上诉人一审提出的诉讼请求；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。其理由主要是一审判决错误地认定中正公司2011年11月2日后即没有生产、销售博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273水稻种子的权利，错误地认定中正公司存在侵权事实并确定赔偿数额：

一、苏道志与赵正龙、苏素芳于2010年8月21日签订《协议书》，约定将博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273的品种使用权划归中正公司，即将品种使用权从中升公司转至中正公司，中正公司2011年11月2日之后生产、销售上述品种种子不构成侵权。苏道志与赵正龙、苏素芳之间本为合作经营种业的关系，双方通过中正公司、中升公司等主体共同经营包括博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273在内的若干品种。2010年8月双方商定改变合作方式，对中正公司、中升公司等公司的股权进行互换、调整，并对品种使用权的归属进行调整。双方于2010年8月21日签订《协议书》，约定：苏道志将其通过苏道勇、四川省嘉陵农作物品种研究中心持有的中升公司股权（共计363.8万元，占中升公司注册资本的60.63%）转让给赵正龙、苏素芳，赵正龙、苏素芳将其通过王秀兰持有的中正公司200万元出资额转让给苏道志；约定升玉1号、川玉8号、南玉5号、富优4号（限川渝两地）、富优108、金优966、特优21的品种使用权归四川中升科技种业有限公司独占所有；富优1号归中升公司和四川省嘉陵农作物品种研究中心共同所有；其余品种归四川省嘉陵农作物品种研究中心或中正公司独占所有；双方必须给对方的生产经营和使用权转让提供相应的授权手续。上述约定中的其余品种是包括博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273的，从中升公司与博白农科所签订的2003年协议、2007年协议的约定内容即可得出该结论。双方商定后再用12份具体协议之一将博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种使用权由中升公司转让给中正公司（而不是四川省嘉陵农作物品种研究中心），从2010年12月9日中升公司与中正公司签订的《品种转让协议》的约定内容即可得出该结论。

二、2010年12月9日的12份协议均是为了履行苏道志与赵正龙、苏素芳2010年8月21日签订的《协议书》。作为该12份协议之一，2010年12月9日中升公司与中正公司签订的《品种转让协议》，约定中升公司将其在2007年协议中对博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273等品种的使用权转让给中正公司，是为了履行双方在2010年8月21日《协议书》约定的品种使用权的划分，品种使用权的划分转让是双方真实的意思表示。中升公司有义务认可、保障中正公司对博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273等品种的使用权，并使中正公司获得相应授权。中升公司之后在其与中正公司、博白农科所的往来函件中，发布的公告中，及在本案及相关案件的陈述中，否定其将品种使用权转让给中正公司，所谓的中正公司无权使用均是虚假陈述。不能因为中升公司的虚假陈述和毁约行为而认定中正公司未经受让品种使用权而构成侵权。

三、中正公司正在以上述2010年8月21日《协议书》作为新证据，对本院（2016）桂民终167号生效民事判决申请再审。退一步说，即使受限于本院（2016）桂民终167号生效民事判决，若不能认定中正公司与博白农科所之间存在植物新品种实施许可合同关系，但是上述判决已认定中升公司与博白农科所之间存在独占实施许可合同关系，从2010年8月21日《协议书》和2010年12月9日《品种转让协议》的内容最起码可以认定中升公司认可中正公司对博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273等品种的使用权，既然得到了中升公司的许可，中正公司生产、销售博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273种子的行为就不构成侵权。

四、一审判决对中正公司所谓的侵权事实认定和赔偿金额确定存在以下错误：1、根据权利用尽原则，2011年8月，中正公司从权利人博白农科所下属的博有公司合法购买博ⅢA、博Ⅲ优9678，并支付博Ⅲ优9678使用费、博Ⅲ优273使用费、博Ⅲ优9678生产费，权利人所销售部分的专有销售权即告品种权“用尽”，中正公司合法取得授权品种繁殖材料后使用该繁殖材料是合法的，不构成侵权。2、中升公司与博白农科所2012年5月19日协议确认并进行公告称，2012年5月19日中升公司对中正公司授权自行终止，一审判决却认定中正公司2011年11月2日之后的生产、销售行为构成侵权。3、被上诉人对博Ⅲ优9678无植物新品种权，无排他使用权，一审判决在侵权认定上却未将其与博Ⅲ优273区分。4、一审判决认定中正公司销售价格和利润时未考虑包装、运输、返点等成本，而认定中正公司的获利明显超过司法解释确定的赔偿限额，判令赔偿180万元远远超过中正公司实际的获利金额。5、中正公司2011年8月合法购买博ⅢA、博Ⅲ优9678，并支付博Ⅲ优9678使用费、博Ⅲ优273使用费、博Ⅲ优9678生产费，在当季已无法生产、销售的情况下，在第二季合理生产、销售，属于在合理期限内的合理使用，且时间较短，一审判决却认定侵权持续时间较长。

综上所述，上诉人中正公司不存在侵权行为，一审判决认定事实和责任均存在错误，被上诉人原审诉讼请求应全部驳回。在二审证据交换时上诉人中正公司补充上诉理由，对一审判决认定博ⅢA、博Ⅲ优273两个植物新品种权仍然有效提出异议，主张上述品种已于2013年11月1日及2015年11月1日终止。

四被上诉人博白农科所、王腾金、刘振卓、中升公司共同答辩称：一、中升公司与中正公司之间没有合法的涉案品种转让，该事实已经被本院（2016）桂民终167号民事判决认定。二、2011年11月2日中升公司已对中正公司终止授权，中正公司生产、销售博Ⅲ优9678和博Ⅲ优273构成侵权。三、中正公司侵权期限为2011年11月至今，仅在2012年种植博Ⅲ优9678和博Ⅲ优273达到1000多亩，涉案金额达到600多万元，侵权时间长、区域广，中正公司在非法销售涉案品种时，生产许可证编号也写错，给被上诉人的形象造成了恶劣影响。中正公司在生产、销售被终止授权后，向销售商、农民发送恶劣短信，在5年多的时间里，由于中正公司的侵权行为，这两个品种已经没有市场，给博白农科所造成了巨大损失，博白农科所的损失远大于一审判决确定的180万元，中正公司的获利也大于180万元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。

博白农科所、王腾金、刘振卓、中升公司在一审提出的诉讼请求：1、中正公司立即停止生产、销售水稻新品种博Ⅲ优9678和博Ⅲ优273种子；2、中正公司立即停止散布与水稻新品种博Ⅲ优9678和博Ⅲ优273种子相关信息；3、中正公司立即停止侵权，消除影响，赔礼道歉；4、中正公司向博白农科所、王腾金、刘振卓、中升公司赔偿经济损失197.16万元；5、本案诉讼费由中正公司承担。

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一、有关涉案植物品种权权属的事实。

博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815为博白农科所育成的植物新品种，博Ⅲ优273获植物新品种权，品种权号为CNA20040223.4，品种权共有人为博白农科所、王腾金、刘振卓。博ⅢA（品种权号为CNA20040339.7、授权时间为2007年11月1日）系博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273的亲本，博ⅢA植物新品种的品种权人为博白农科所。上述两个植物新品种权仍在保护期限内。2008年3月14日，博Ⅲ优273品种权人王腾金、刘振卓、博白农科所三方签订了一份《协议书》，内容为：一、自2008年起，三方品种权人每年每方各自转让品种权给一家种子企业生产和经营。其中2008年王腾金转让给广西南宁燎原种业开发公司，刘振卓转让给广西万禾种业有限公司，博白农科所转让给中升公司。隶属于博白农科所的博有公司仍可生产经营该组合。自2008年起，各自转让所需亲本由各转让方安排生产解决。

二、有关涉案植物品种权许可实施的事实。

2003年11月2日，博白农科所与中升公司（当时名称为“四川中正科技种业有限公司”）签订《品种使用权转让协议书》，博白农科所将自育杂交水稻新品种“博Ⅱ优815”、“博Ⅲ优273”的使用权转让给中升公司独家使用开发。在该协议履行过程中，博白农科所的下属企业博有公司接受博白农科所的委托代制种，中升公司授权南宁中正公司代表中升公司，委托博有公司代为制种，并由南宁中正公司在广西独家负责销售推广。南宁中正公司因此在2006年5月29日的《南方科技报》上刊登了公告声明，博有公司与南宁中正公司之间由此产生相关的制种、结算事宜。

2007年11月16日，中升公司与博白农科所签订一份《协议》（即“2007年协议”）。协议约定的主要内容为：博白农科所将其自育且拥有自有知识产权的水稻新品种博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815的品种使用权转让给中升公司独占使用开发（博Ⅱ优815仅限于广东区域），同时中升公司继续享有博Ⅲ优273的使用开发权，博白农科所不向中升公司收取博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815的品种转让费，只收取品种使用开发提成费，其中博Ⅲ优9678的品种使用开发提成费按实际销量计算，每公斤提成1元；博Ⅲ优273则从2008年起按每年实际销量每公斤0.4元收取。博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815的生产所需亲本第一年博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815的恢复系及博ⅢA由博白农科所提供，并附完整的制种栽培技术资料，从第二年起制种所需亲本博ⅢA由博白农科所提供；从2008年起博白农科所下属企业博有公司为中升公司代制种，期限五年，五年后另行协商。2008年400亩，2009年-2012年，每年600亩。中升公司按当地同类品种的实际收购价格（承包商的承包费和农民种子款）收购，同时按每公斤0.6元支付博白农科所及博有公司生产管理费用，博白农科所或博有公司不得向第三方销售。博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815的知识产权、品种权归博白农科所所有，由博白农科所负责申请保护，保护后年费中升公司负责缴纳，博白农科所负责提供相关保护资料，同时参与博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815。为扩大市场占有率，中升公司授权其他单位或个人生产、中正公司经营博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815及博Ⅲ优273等品种，博白农科所不提出异议。中正公司经营的种子按协议相关规定由中升公司交纳开发提成费（协议第7条的约定）。博白农科所不得将博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815（只限广东区域）的品种权转让或授权给第三方，否则博白农科所应赔偿由此给中升公司造成的相关损失。本协议签订生效后，原2003年11月2日博白农科所与中升公司签订的博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815品种使用权转让协议书终止执行。

2008年1月7日，博白农科所出具一份《博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273、博ⅢA品种权授权书》，内容为：博白农科所授权中升公司生产经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273。博ⅢA仅用于配组博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273，不得作其他商业用途使用。授权起止时间从2008年1月7日至2012年12月31日止。

“2007年协议”签订后，南宁中正公司因中升公司的授权及“2007年协议”第7条的约定，与博白农科所下属企业博有公司签订相关的生产合同经营涉案品种。2008年11月6日，南宁中正公司与博有公司签订了《预约生产合同》，约定南宁中正公司委托博有公司于2008年12月至2009年5月在海南为南宁中正公司生产杂交水稻博Ⅲ优273品种种子400亩等内容。2010年11月16日，南宁中正公司与博有公司签订了《亲本预约繁殖协议》，主要约定博有公司2010年为南宁中正公司繁殖杂交水稻亲本博ⅢA，繁殖数量为4000公斤，单价28元。2010年12月30日，南宁中正公司与博有公司签订了《农作物种子预约生产合同》，主要内容约定2011年博有公司为南宁中正公司在海南省临高县生产博Ⅲ优9678杂交水稻种子400亩、南宁中正公司按400元/亩的标准支付生产投资款给博有公司、南宁中正公司按当地同类品种的实际收购价格（承包商的承包费用和农户种子款）加每公斤0.60元生产管理费用作为实际支付给博有公司种子价格等内容。博有公司提供给南宁中正公司联系人孙型海的涉案品种的相关种子于2010年12月29日经过植物检疫合格，取得《植物检疫证书》。

中正公司因中升公司的授权和“2007年协议”第7条的约定，经营博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815及博Ⅲ优273等品种，申请获取了海南省农业厅颁发的关于博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815及博Ⅲ优273等品种的《主要农作物种子生产许可证》并进行了相关的经营活动。2011年4月26日，中正公司向海南省农业厅申请主要农作物种子生产许可证，于2011年4月28日获取（琼）农种生许字（2011）第0021号《主要农作物种子生产许可证》，生产许可证记载许可中正公司生产的农作物种类是杂交水稻种子，品种为博Ⅲ优9678、273、博Ⅱ优815等，生产地点为海南省三亚市、陵水县、乐东县，有效期至2014年4月28日。2011年5月至7月，中正公司分别与案外人贾晓春、刘斌、封羽武、何卫荣、庞强签署《收购结算清单》，确认上述案外人分别为中正公司生产博优组合种子28600公斤、14250公斤、27437公斤、66702公斤、20478公斤，收购价格为每公斤15.60元至16元。

2011年8月，博有公司与南宁中正公司就涉案品种进行了相关结算，双方于2011年8月6日签署的《2011年调种结算》载明：各项调种费用（包括收购费用、使用费、生产费等）合计1756370.4元，其中博ⅢA调种4000公斤、单价28元，博Ⅲ优9678调种98784公斤、单价14元，博Ⅲ优273使用费22500公斤、单价0.4元，博Ⅲ优9678使用费138000公斤、单价1元，博Ⅲ优9678生产费98784公斤、单价0.6元。2011年11月1日、2日，博有公司向中正公司就涉案品种开具相关发票。

2011年11月2日，中升公司分别致函中正公司、博白农科所，内容均为：一、经中升公司研究决定从2011年11月2日起终止对中正公司生产、经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273及博Ⅱ优815（已退出市场）的授权。从此中正公司不得生产、经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273及博Ⅱ优815这三个品种。二、中升公司从2007年11月17日起至2011年11月2日止期间凡与有关生产、经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273及博Ⅱ优815的一切合同、函、协议、授权书均予作废。三、博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815的生产、经营权为中升公司独占所有。中升公司享有博Ⅲ优273的开发权。博白农科所不得再向中正公司提供博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273及博Ⅱ优815的不育系、恢复系。

2012年5月19日，博白农科所与中升公司签订《协议》，约定：终止执行“2007年协议”，博白农科所重新将博Ⅲ优9678品种使用权转让给中升公司独占使用开发，中升公司继续享有博Ⅲ优273的使用开发权；博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种使用开发提成费从2012年起按实际销量计算，分别按每公斤1元、0.4元的标准提成；中升公司方委托博白农科所方制种，中升公司按照当地同类品种的实际收购价格（承包商的承包费和农民种子款）收购，同时按每公斤0.8元支付生产管理费用；博Ⅲ优9678的知识产权、品种权归博白农科所所有，，。

三、有关博白农科所、中升公司、中正公司之间关于“2007年协议”转让纠纷的事实。

2011年11月15日，中正公司致函博白农科所《关于博Ⅲ优9678等品种权问题的函》，主要内容为：“广西壮族自治区博白农业科学研究所：你所于2007年11月16日与四川中升科技种业有限公司签订了关于水稻新品种博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273及博Ⅱ优815的《协议》，将博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815的品种使用权转让给了四川中升科技公司独占使用开发，将博Ⅲ优273的使用开发权也一并转让给了该公司。2010年10月15日，因四川中升科技种业有限公司经营情况发生变化，欲将上述品种的独占使用及开发权转让给我公司，为此，四川中升科技种业有限公司以特快专递方式函告了你所，在函告中明确告知你所四川中升科技种业有限公司在《协议》中享有的所有权利自2010年10月16日起全部转移给我公司。该函于2010年11月29日送达你所后，你所没有提出异议。为此，我司于2010年12月9日与四川中升科技种业有限公司签订了《品种转让协议》，从四川中升科技种业有限公司有偿取得了原四川中升科技种业有限公司在《协议》中享有的全部权利，从而取得了四川中升科技种业有限公司与博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815、博Ⅲ优273有关的所有权利。因此，鉴于上述品种与四川中升科技种业有限公司的独占所有权和开发使用权已全部转让给我公司，根据原《协议》约定，如无我公司同意，你所不得再将其转让或授权给第三方；无我司授权，其他任何单位和个人无权在原协议约定内生产、经营上述品种。特此函告！四川中正科技有限公司2011年11月15日。”

2011年11月28日，博白农科所致中升公司《关于品种使用权的函》，内容为：“我所收悉四川中正科技有限公司2011年11月15日发来的‘关于博Ⅲ优9678等品种权问题的函’。悉你方单方面将我所与贵公司于2007年11月16日签订的关于水稻新品种博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815、博Ⅲ优273品种使用权转让给四川中正科技公司，我所不予承认。”

2011年12月3日,中升公司给博白农科所《关于博Ⅲ优273、博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815品种使用权的函》，内容为：“贵所来函收悉，来函中所述我公司单方将博Ⅲ优273、博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815品种使用权转让给四川中正科技有限公司。此事纯属四川中正科技有限公司制假，我公司从未将博Ⅲ优273、博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815品种使用权转让给任何单位及个人；博Ⅲ优273、博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815的品种使用开发权属四川中升科技种业有限公司独占所有。四川中正科技有限公司及苏道志还会制造出更多类似的假，因为四川中升科技种业有限公司原公章（公章号5113020007660）苏道志、苏道勇未移交，我公司于2011年3月28日在南充日报上登报公告了此事（详见2011年3月28日南充日报）。特此函告。”博白农科所盖章签收了该函。

2011年12月29日，中正公司委托律师向博白农科所、中升公司发出《催促履约律师函》，要求履行其与中升公司签订的《品种转让协议》。

2012年3月28日，博白农科所和中升公司共同发了一份《公告》，内容为：博白农科所选育的杂交水稻品种博Ⅲ优9678由中升公司独占开发。自即日起，除中升公司外任何单位与个人不得生产、经营、开发使用杂交水稻品种博Ⅲ优9678，如发现其它单位及个人生产、经营博Ⅲ优9678，则将依法追究其侵权责任。同时中升公司享有博Ⅲ优273的品种开发使用权。2012年3月30日，中升公司在《南方科技报》第二版上刊登了一则《公告》，内容与上述的《公告》一致。

2012年4月23日，中正公司向经销户和农户发布公告，并附上其在本案提供的落款为2010年12月9日的《品种转让协议》、落款为中升公司2010年12月17日的《授权书》。公告内容为：“广大经销商和农民朋友：感谢您们长期以来对中正公司的支持及‘中正’牌子的亲睐和厚爱！近期发现，原转让博Ⅲ优9678和博Ⅲ优273品种开发经营权的公司及单位，背信弃义，单方撕毁合同，并公然在南方科技报上刊登公告，企图造成其拥有博Ⅲ优9678的权利和本公司不具有博Ⅲ优9678和博Ⅲ优273品种开发经营权的假象。为了以正视听，使广大经销商和广大用种农户明了我公司依法独家拥有博Ⅲ优9678和‘中正’牌博Ⅲ优273的合法权利，正告那些违法生产、销售博Ⅲ优9678和博Ⅲ优273的单位和个人，立即停止一切侵权行为，我公司坚决维护自己及经销商朋友的合法权益，保留依法追究违约者法律责任的权力。同时，提醒被蒙蔽的经销商和广大农户，通过合法渠道经销和使用博Ⅲ优9678和‘中正’牌博Ⅲ优273，否则，风险自担。”中正公司针对中升公司2012年3月30日在《南方科技报》的公告在2012年5月24日的《广西日报》上发布一则《四川中正科技有限公司关于博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273相关权利的公告》，声明内容：1、2007年11月16日，中升公司与博白农科所签署了“关于博Ⅲ优9678的独占开发权及博Ⅲ优273的开发权”《协议》。根据该协议，中正公司享有从2008年至2015年等、包括前述品种在内多个品种的经营权。2、中升公司于2010年10月15日向博白农科所致函告知，随后于2010年12月9日与中正公司签订《品种转让协议》，将中升公司与博白农科所签署的《协议》中全部权利转让予中正公司。中正公司将依法维护自身及广大经销商和农户的合法权益，请中升公司严格履行合同义务。

2012年5月26日，中升公司向经销户和农户发布公告，并附上博白农科所于2011年11月28日致中升公司的函、中升公司和博白农科所于2012年5月19日签订的《协议》和中升公司于2011年11月2日致中正公司《关于开发博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815、博Ⅲ优273相关问题的函》。

2010年12月9日，赵正龙、苏道志、苏道勇、中正公司、中升公司、四川省嘉陵农作物品种研究中心等个人与单位于当日分别签订了编号A—l～编号A—l5、编号B—1～编号B—7共12份协议，其中涉及赵正龙、苏道志、苏道勇、苏素芳、王秀兰等股东之间签订关于股份转让事宜的《股份转让协议书》5份（编号分别为A—l、A—2、B—l、B—2、B—7）以及苏道勇与赵正龙、苏素芳签订的《协议》（编号A一5）的合同文本均约定“本协议自甲乙双方签字之日起生效”，协议涉及的个人亦均在各自相应的合同上签名、按指印；涉及单位之间签订的合同共6份，包括：⑴中正公司与中升公司签订的中正公司将自主拥有品种权的品种升玉1号等3个品种使用权有偿转让给中升公司独占所有和使用的《品种转让协议》（编号A一3）；⑵四川省嘉陵农作物品种研究中心与中升公司签订的四川省嘉陵农作物品种研究中心将自主拥有品种权的品种升玉1号、川玉8号等多个品种使用权有偿转让给中升公司独占所有和使用的《品种转让协议》（编号A一4）；⑶中升公司与中正公司签订的中升公司从四川省农科院洛州水稻高亮研究所、重庆三峡农业科学研究所和山西省农科院忻州玉米研究所分别取得的K优8602、万单14和晋单45的品种权转让给中正公司独占所有和使用的《品种转让协议》（编号B一5）；⑷中升公司与中正公司签订的《土地转让协议》（编号B一3）；⑸《房屋转让协议》（编号B一4）；⑹中升公司与中正公司以及四川省嘉陵农作物品种研究中心三方签订的《关于富优一号的权利义务交割的协议》（编号B一6），上述6个合同文本均约定“本协议双方签章后生效”，协议涉及的中升公司、中正公司、四川省嘉陵农作物品种研究中心均在各自相应的合同上有代表签名和加盖单位印章，代表中升公司签约的均是赵正龙。

中正公司在本案提交一份落款日期为2010年12月9日《品种转让协议》载明签约方分别为中升公司（甲方）、中正公司（乙方），合同内容为：甲乙双方经自愿协商，就甲方2007年从博白农科所取得的水稻新品种博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815、博Ⅲ优273的相关权利转移达成如下协议：1、甲方同意将其所取得的博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815、博Ⅲ优273的品种权转让给乙方，由乙方独占所有和使用，同时乙方享有甲方与博白农科所签订的协议的所有相关权利并承担相应义务。2、甲方保证上述品种在本协议约定范围内没有抵押、转让和授权，否则如因此引起的第三方追索，由甲方承担由此引起的一切经济和法律责任。3、相关权利、上述品种的转让费用以乙方转让给甲方的品种款项进行了抵付。4、本协议一经签订，双方应认真信守，不得违约，否则违约方赔偿给对方造成的一切经济损失，并承担违约金人民币150万元。5、本协议双方签章后生效。本协议一式肆份，双方各存贰份，具有同等法律效力。该合同落款处加盖有中升公司、中正公司的印章。中正公司在本案还提交了落款为2010年10月15日的中升公司致博白农科所《关于与贵单位签订的博Ⅲ优9678等品种开发<协议>履行的函》，内容为：“由于我公司经营情况发生变化，现经我公司决定：我司（四川中升科技种业有限公司）于2007年11月16日与你所签定的关于水稻新品种博Ⅲ优9678、博Ⅱ优815、博Ⅲ优273开发事宜的《协议》中有关我方自现在起的所有权利，自本《函》生效之日起全部自动转移给四川中正科技有限公司。四川中正科技有限公司依法享有我公司（四川中升科技种业有限公司）原与贵单位签定的协议中规定的自2010年10月15日后仍应继续享有的所有权利，并自愿承担相应义务。同时为了有利于《协议》的认真顺利履行，我司特邀苏道志先生（身份证号码：512××33，联系电话137××66）为本《函》的鉴证人。在本《函》生效后如需变更本《函》及前述《协议》，须经我公司及鉴证人苏道志先生同时书面同意方可有效，否则其他任何形式的变更均是无效的。本《函》自2010年10月16日起生效。特此函告”。该函上有中升公司印章，鉴证人处苏道志签名。

中升公司原名称为四川中正科技种业有限公司，成立于1997年10月28日，经营范围包括销售种子、种苗、微肥，百货、日杂、五金、交电、化工，汽车零配件，建材；生产、加工杂交水稻、杂交玉米；技术咨询，于2007年3月23日核准变更为现名称。

中升公司的章程显示苏道志为中升公司的最大股东，出资156.8万元，占股26.13%。2008年9月6日，苏道志与苏道勇签订转股协议并向中升公司股东会提出了转股申请，在中升公司2008年9月16日的股东名称和出资方式及出资额表上“苏道志”已被“苏道勇”取代。苏道勇与苏道志是亲兄弟关系。

中升公司2010年2月11日的董事会决议同意檀文清辞去董事长职务，选举苏道勇为公司董事长并向工商管理部门申请变更法定代表人获得批准，2010年2月24日中升公司的企业法人营业执照显示法定代表人已变更为苏道勇。

2010年12月9日，苏道勇、四川省嘉陵农作物品种研究中心分别向中升公司提出转股申请，自愿将苏道勇、四川省嘉陵农作物品种研究中心持有的股权转让给赵正龙并分别签订了《股份转让协议书》，与苏道勇签订的那份《股份转让协议书》上苏道勇、赵正龙、苏素芳均签名按指印。该份协议为前述查明的2010年12月9日当日签订的12份合同之一。中正公司提供的四川省嘉陵农作物品种研究中心、苏道勇上述转股申请和股份转让协议上落款的日期均有明显涂改痕迹，系将落款日期“2010年12月9日”中的“9”改为“17”。而中升公司提供的相同内容的证据则没有涂改痕迹。

中升公司因股东变动、内部管理人员发生变化，于2010年12月12日对公司文件、资料、财物等相关物品进行移交，《移交清单》、《交接清单》上显示作为移交物品接收人的赵正龙未接收到前任公司负责人移交的中升公司的公章。

2010年12月17日由赵正龙主持的中升公司召开全体股东会议，股东会决议：同意苏道勇、四川省嘉陵农作物品种研究中心所持股权对外转让、同意赵正龙为公司新的董事会成员以及同意变更公司地址、经营期限。同日召开的董事会决议，由赵正龙主持，董事会决议：一、同意苏道勇辞去公司董事会董事长职务。二、选举赵正龙为公司董事会董事长。中升公司于2010年12月16日填写了公司变更登记申请书向工商管理部门申请变更股东、法定代表人，并于2011年1月5日获工商管理部门审核同意变更。

2011年3月28日，中升公司在《南充日报》上刊登公告，因中升公司股权变更和法人变更，前任公司负责人至今未将公章移交（公章编号：5113020007660），为避免公司业务继续受到影响，特登报声明该公章作废。

中正公司依法成立于2005年2月3日，经营范围为农业、生物新技术研究、开发、转让、推广、培训、咨询及服务、批发、零售农作物种子等。2010年12月31日的中正公司章程显示中正公司的股东为苏道志、苏航、何兴明、王荣芳、杨义坤。中正公司的法定代表人为董事长杜会芬。2012年10月25日，中正公司申请变更股东和法定代表人，2012年12月31日的中正公司企业法人营业执照显示法定代表人已经变更为苏道志。

南宁中正公司于2003年12月1日依法登记成立，公司成立时股东（发起人）为四川中正科技种业有限公司（即中升公司）以及苏道志、赵华龙、庞传和、李其文等自然人股东，苏道志担任法定代表人。南宁中正公司的工商登记材料显示2006年-2011年1月孙型海为南宁中正公司员工。2010年5月16日南宁中正公司发文称原总经理赵华龙已于2010年1月25日被免职，南宁中正公司的业务负责人为孙型海。南宁中正公司2011年1月制作的会计报表显示孙型海为会计主管。孙型海自2006年至今仍是南宁中正公司的职员。

2012年8月，中正公司以其与中升公司于2010年12月9日签订了《品种转让协议》，已受让“2007年协议”项下权利义务而成为“2007年协议”主体为由，向本院提起诉讼，要求判令：1、中升公司承担违约责任，继续履行2010年12月9日中正公司和中升公司签订的《品种转让协议》，向中正公司承担违约金150万元；2、博白农科所继续履行由中正公司取代中升公司与博白农科所之间的“2007年协议”；3、博白农科所与中升公司连带承担违约金150万元。10月23日作出（2012）南市民三初字第119号民事判决，认定中正公司提供的证据不足以证明2010年12月9日中正公司和中升公司签订的《品种转让协议》真实存在，不足以证明博白农科所、中升公司、中正公司就“2007年协议”涉及中升公司权利义务的转让达成合意，也不足以证明博白农科所实际履行了“被转让的2007年协议”，遂判决驳回中正公司的诉讼请求。该判决查明植物新品种博Ⅲ优273、博ⅢA仍在保护期内，亦确认上述“三、有关博白农科所、中升公司、中正公司之间关于‘2007年协议’转让纠纷的事实”部分所列事实。中正公司不服上述判决，。7月4日作出（2016）桂民终167号民事判决，认定一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决驳回上诉、维持原判决。该终审判决已经发生法律效力。

四、有关2011年11月2日中升公司终止授权以后的其他被诉侵权事实。

2011年11月20日，中正公司与案外人段志炎签订《水稻种子预约生产合同书》，约定段志炎在海南省三亚市荔枝沟为中正公司生产水稻品种博Ⅲ优9678计200亩、博Ⅲ优273计100亩（实际面积以丈量为准）；中正公司负责提供制种的亲本种子，亲本价格父本8元/公斤，母本40元/公斤，并负责收购配制出的杂交种子，收购价格为每公斤17.60元，同时参照周边其他品种价格；中正公司每亩付1200元作为前期生产投资。2012年6月13日，中正公司向广西壮族自治区种子管理总站提交一份《汇报材料》，称其于2012年早季在海南省三亚市荔枝沟委托段志炎生产博Ⅲ优9678面积200亩左右、博Ⅲ优273面积100亩左右，由于工作人员工作不仔细，将该两品种水稻种子的调运检疫证书记载的原产地误开为海南省乐东县。

2012年2月19日，中正公司分别与案外人梁恒泽、庞强签订《水稻种子预约生产合同书》，约定梁恒泽在海南省为中正公司生产水稻品种博Ⅲ优9678，面积200亩（实际面积以丈量为准）；庞强在海南省为中正公司生产水稻品种博Ⅲ优9678计360亩、博Ⅲ优273计200亩（实际面积以丈量为准）；中正公司负责提供制种的亲本种子，亲本价格父本8元/公斤，母本40元/公斤，并负责收购配制出的杂交种子，收购价格参照周边其他品种价格；中正公司每亩付400元作为前期生产投资。

2012年6月14日，南宁中正公司出具一份《关于生产经营博Ⅲ优9678及博Ⅲ优273水稻种子的说明》，载明：在2011年12月播种至2012年5月收获期间，博Ⅲ优9678种子在海南三亚种植200多亩，生产4万斤，销售价格12元/斤；博Ⅲ优273种子在海南三亚种植100多亩，生产2万多斤，销售价格11-12元/斤。

2012年7月3日，天等县辣友科技服务中心出具一份《关于经营博Ⅲ优273的情况说明》，载明：从中正公司进货1吨，进货价格26元/公斤，种子生产、包装单位均为中正公司。

原告主张中正公司在2011年11月2日之后仍委托他人生产博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273种子合计1060亩，按每亩产量300斤计算，共计生产318000斤，每斤成本价8.8元，每斤销售价格15元，故中正公司侵权获利为197.16万元。中正公司在庭审中认可上述种植面积、成本，但对销售价格不予认可。

，本案的争议焦点是：一、博白农科所对博Ⅲ优9678植物品种是否享有植物新品种权及博Ⅲ优273植物新品种权至今是否有效；二、中正公司生产经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种的行为是否构成侵权；三、如果中正公司的行为构成侵权，如何承担侵权责任。

一、关于博白农科所对博Ⅲ优9678品种是否享有植物新品种权及博Ⅲ优273植物新品种权至今是否有效的问题。

中正公司主张博Ⅲ优9678品种仅系审定品种，未获授予植物新品种权，亦无有效证据证明博Ⅲ优273植物新品种权至今有效。2016年7月4日作出的已经发生法律效力的（2016）桂民终167号民事判决确认的事实，博Ⅲ优273、博ⅢA获授予植物新品种权，品种权号分别为CNA20040223.4、CNA20040339.7，博ⅢA的品种权人为博白农科所，博ⅢA系博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273的亲本，博Ⅲ优273、博ⅢA植物新品种权仍在保护期限内。本案确无证据证明博Ⅲ优9678获授予植物新品种权。而根据上述确认的事实，在该生效判决作出时，博Ⅲ优273、博ⅢA两个植物新品种权仍在保护期限内。中正公司并无相反证据足以推翻上述生效判决确认的事实，，273植物新品种权效力的抗辩意见不予采信。

二、关于中正公司生产经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种的行为是否构成侵权的问题。

中正公司根据中升公司的授权，生产、销售博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种，不构成侵权。中升公司于2011年11月2日终止对中正公司的授权后，中正公司仍生产、销售博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种，对此，中正公司亦予认可。、第三款规定：“未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，。被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，。”中正公司未经品种权人许可，为商业目的生产、销售博Ⅲ优273品种，侵犯了该植物新品种权。博ⅢA系博Ⅲ优9678的亲本，中正公司为商业目的生产、销售博Ⅲ优9678，属于为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，亦构成侵犯植物新品种权。中正公司辩称其已受让“2007年协议”项下权利义务而成为“2007年协议”主体，因此其生产、销售博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种已获品种权人授权。但中正公司提供的证据不足以证明其已继受“2007年协议”项下权利义务，其提出的要求作为合同主体履行“2007年协议”的另案诉讼请求已被（2016）桂民终167号民事判决驳回，。

三、关于本案侵权责任承担的问题。

、第二款规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。：，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”

关于停止侵权。中正公司的行为构成侵权，应停止生产、销售博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种。。至于原告要求中正公司停止散布与博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种相关信息的请求，由于中正公司发布公告的行为已经终了，并无证据证明中正公司尚发布本案事实之外的相关信息，且消除发布信息造成的影响属于消除影响的范围，故。

关于消除影响、赔礼道歉。本案中，中正公司向经销户和农户发布公告，并在报刊上刊登了不符合事实公告，对涉案品种权的经营主体进行了不实的宣传，势必给品种权人造成不良的后果，中正公司应在相同范围内消除该不良后果，故。而本案为侵犯植物品种权纠纷，不属人身权侵权纠纷，不适用赔礼道歉的责任承担方式，故。

关于赔偿损失。、三款规定：，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。被侵权人请求按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额的，、时间、范围等因素，参照该植物新品种实施许可费合理确定赔偿数额。依照前款规定难以确定赔偿数额的，、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。”本案中，双方当事人均无充分证据证明权利人所受损失或者侵权人因侵权所得利益的具体数额，原告要求按照其陈述的侵权获利计赔，缺乏事实依据，。中正公司提供的形成于2011年8月6日的《2011年调种结算》显示，2011年博优组合种子的结算费用合计1756370.4元，其中，博Ⅲ优9678使用费计138000元，数量为138000公斤；博Ⅲ优273使用费计9000元，数量为22500公斤。双方当事人均认可真实性的2012年6月14日的《关于生产经营博Ⅲ优9678及博Ⅲ优273水稻种子的说明》则显示，2011年12月播种至2012年5月收获期间，博Ⅲ优9678生产面积200多亩，生产数量4万斤，销售价格12元/斤；博Ⅲ优273生产面积100多亩，生产数量2万多斤，销售价格11-12元/斤。而庭审中，中正公司认可其生产面积为1060亩，参照上述证据显示的亩产量、销售单价及双方认可的成本，中正公司的获利明显超过了上述司法解释确定的50万元的赔偿限额，故：1、参考《关于生产经营博Ⅲ优9678及博Ⅲ优273水稻种子的说明》显示的亩产量、销售价格以及中正公司认可的生产面积、成本；2、中正公司明知授权终止仍实施侵权行为的主观过错；3、本案的侵权持续期间较长；4、涉案植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围等具体情节，酌定赔偿数额为180万元，原告主张过高部分，。

综上所述，、第二款，，、第六条，，判决如下：一、四川中正科技有限公司立即停止生产、销售博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273水稻种子的侵权行为；二、四川中正科技有限公司于本判决生效之日起十日内在《广西日报》上刊登声明，就其侵权行为消除影响，；如未按本项消除影响，、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由四川中正科技有限公司承担；三、四川中正科技有限公司赔偿广西壮族自治区博白县农业科学研究所、王腾金、刘振卓、四川中升科技种业有限公司经济损失合计180万元；四、驳回广西壮族自治区博白县农业科学研究所、王腾金、刘振卓、四川中升科技种业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22544元，由四川中正科技有限公司负担。

根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、一审判决认定博ⅢA系博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273的亲本，且博ⅢA、博Ⅲ优273这两个植物新品种权仍然有效是否正确；2、被上诉人中升公司是否已将博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种使用权转让给上诉人中正公司，上诉人中正公司生产经营涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种的行为是否构成侵权，上诉人中正公司关于权利用尽原则抗辩理由是否成立；3、如果上诉人中正公司的行为构成侵权，则一审判决判令上诉人中正公司承担相应侵权民事责任是否有事实和法律依据。各方当事人对上述争议焦点并无异议。

在二审期间，上诉人中正公司向本院提交2组4份证据，证据1协议书，苏道志与赵正龙、苏素芳2010年8月21日签订，欲证明涉案品种权划归中正公司，中正公司获得了使用权，双方还约定必须给对方的生产经营和使用权转让提供相应的授权手续。第二组证据，证据2.1博Ⅲ优273品种权终止公告，证据2.2博ⅢA品种权终止公告，证据2.3博Ⅲ优9678品种权终止使用公示，欲证明被上诉人涉案品种权均有终止公告或者终止使用公示，其品种已经不受市场认可，权利人已经停止缴纳年费，品种权不受保护。

四被上诉人博白农科所、王腾金、刘振卓、中升公司质证认为，上诉人中正公司提交的上述证据不是新证据，不是在举证期限内提交，不同意质证。经本院释明，由于在第一次证据交换时上诉人中正公司变更诉讼代理人，对上诉状作了重大修改，四被上诉人要求给予合理答辩期限，为了提高审判效率，本院另行指定证据交换时间，故上诉人中正公司提交的上述证据没有超过举证期限。四被上诉人质证认为，证据1协议书，落款时间为2011年8月21日，在一审开庭之前形成的，不是新证据，真实性有异议，没有看到赵正龙签字，苏素芳不知道是谁，没有中升公司的签章和授权，如果是赵正龙签章的话，当时赵正龙不是中升公司的法定代表人，当时法定代表人是苏道勇，内容没有涉及到本案讼争的品种。第二组证据是复印件，没有原件，真实性不认可，形式和内容真实性均不认可。第二组证据的证据2.3只是公示，不是公告，还没有发生效力。涉案品种权利人仍然是博白农科所，不能证明上诉人的主张。

上诉人中正公司补充陈述称，2010年8月21日签订的协议书，因赵正龙、苏素芳与苏道志共同经营中升公司、中正公司，苏素芳是赵正龙的配偶，苏素芳是苏道志的胞妹，被上诉人认为协议书没有涉及涉案品种权，在协议书3.1说明是“其余品种”包括了涉案品种，本协议书就是为了分家，其余是兜底性条款，2007协议、2010协议中均提出了涉案品种，因此，“其余”包括了涉案品种。中正公司、中升公司均是苏道志创办的，分家是在员工股东见证下进行的。公司是拟制人，分家后赵正龙确实是中升公司的法定代表人和控股股东，在签订合同时，苏道志是中正公司的实际控制人，代表中正公司对涉案品种有合法使用权，新股东认可未来的涉案品种的归属。

对于上诉人中正公司向本院提交的上述证据，本院的认证意见如下：证据1协议书，虽然上诉人中正公司主张该协议书第3.1条中“其余品种”包括了涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种，但该协议书的其他条款均无涉及，从协议书的内容来看难以得出上述结论；且该协议书第3.1条约定“其余品种归四川省嘉陵农作物品种研究中心或四川中正科技有限公司独占所有”，并不能证明上诉人中正公司对涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种享有独占所有权或使用权；四被上诉人对该协议书的真实性亦不予认可。故证据1协议书与本案无关联性，不能证明待证事实，本院不予采信。证据2.1博Ⅲ优273品种权终止公告，证据2.2博ⅢA品种权终止公告与本院依职权调取的证据互相印证，足以证明涉案品种权的权利状态，本院予以采信。证据2.3博Ⅲ优9678品种权终止使用公示，该证据形式表明只是公示，还没有发生效力，不能证明待证事实，本院不予采信。

由于四被上诉人对上诉人提交的第二组证据终止公告真实性不予认可，而上诉人主张通过网上查询可以核实，二审庭审时本院要求上诉人中正公司在庭上登陆互联网查询验证。在各方当事人的见证下，，在网站页面查询涉案品种博Ⅲ优273、博ⅢA，均显示2013年11月1日、2015年11月1日因品种权人未按规定交纳年费公告终止，其中终止时间从2013年11月1日至2015年1月1日，2015年11月1日之后无权利恢复记录。对上述查询验证情况，四被上诉人质证认为，对第二组证据的真实性不予认可，，而且被上诉人在一审提交的补充证据1证明涉案品种权人在2013年、2014年、2015年均缴纳年费，网站显示内容与事实不相符。

为了进一步查明涉案植物新品种的权利状态，本院于2017年5月23。4份“品种权终止通知书”、2份“恢复权利请求审批决定”，。其中，2份“品种权终止通知书”记载，因品种权人未按规定缴纳年费，博Ⅲ优273、博ⅢA于2013年11月1日终止，上述品种权的终止将在2014年第5期《农业植物新品种保护公报》上予以公告；2份“恢复权利请求审批决定”记载，发文日期为2014年12月4日，博Ⅲ优273、博ⅢA品种权于2014年9月26日提出的恢复权利请求，，同意恢复权利；2份“品种权终止通知书”记载，因品种权人未按规定缴纳年费，博Ⅲ优273、博ⅢA于2015年11月1日终止，上述品种权的终止将在2016年第5期《农业植物新品种保护公报》上予以公告。

对于本院调取的证据4份“品种权终止通知书”、2份“恢复权利请求审批决定”，上诉人中正公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，，上述证据均盖有公章，可以证明涉案品种权利状态的证据；四被上诉人质证认为，对上述证据的真实性无异议，但证明内容与上诉人主张的内容有矛盾，涉案品种从2013年11月1日终止，但在2014年12月4日恢复，不能否认被上诉人要求赔偿损失。本院对上述证据的认证意见如下：本院依法调取的证据4份“品种权终止通知书”、2份“恢复权利请求审批决定”真实、合法、有效，273、博ⅢA权利状态互相印证，且各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。

在二审期间，四被上诉人没有向本院提交新证据。

上诉人中正公司对一审判决认定博ⅢA、博Ⅲ优273两个植物新品种权仍在保护期内有异议，并提供了新证据予以证实，其异议成立，本院予以确认。此外，上诉人中正公司对一审判决认定其自2011年11月2日之后生产、销售涉案品种的行为构成侵权亦提出异议，理由是中升公司与博白农科所2012年5月19日签订协议并公告称，2012年5月19日中升公司对中正公司授权自行终止。经查，四被上诉人在一审提交了证据目录（二）证据1即2012年5月19日协议，欲证明博白农科所与中升公司签订的“2007年协议”已于2012年5月19日终止，中升公司对中正公司授权自行终止。该协议第12条约定“本协议签订生效后，原2007年11月16日甲方（即博白农科所）与中升公司签订的博Ⅲ优9678品种使用权转让及博Ⅲ优273使用协议书终止执行。”四被上诉人在一审还提交了证据目录（一）证据11即“关于开发博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273、博优815相关问题的函”，欲证明中升公司已于2011年11月2日终止对中正公司的授权。该证据系博白农科所提供，系中升公司致博白农科所的函，该函写道：“广西壮族自治区博白县农业科学研究所：一、经我公司研究决定即日起终止对四川中正科技有限公司生产、经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273、博优815（已退出市场）的授权。”该函落款时间为2011年11月2日。与此同时，中正公司在一审提交了证据19“中升公司解约函”，欲证明中正公司与中升公司之合同关系、中升公司违约但合同未解除及中正公司不构成侵权，该证据即“关于开发博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273、博优815相关问题的函”，系中升公司致中正公司，该函写道：“四川中正科技有限公司：一、经我公司研究决定从2011年11月2日起终止对四川中正科技有限公司生产、经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273、博优815（已退出市场）的授权。”该函落款时间为2011年11月2日。从当事人提交的上述证据来看，被上诉人中升公司在诉讼中既主张其于2011年11月2日终止对中正公司生产、经营涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273的授权，也主张其于2012年5月19日终止对中正公司的授权，前后互相矛盾；但是，上诉人中正公司在一审提交的证据十九“中升公司解约函”即系中升公司致中正公司的“关于开发博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273、博优815相关问题的函”，该事实表明中正公司已经收到了中升公司关于从2011年11月2日起终止对中正公司生产、经营涉案品种授权该函件，故一审判决认定中升公司于2011年11月2日终止对中正公司的授权并无不当，上诉人中正公司对一审判决认定上述事实的异议不成立。上诉人中正公司上诉称，被上诉人中升公司主张其于2012年5月19日终止对中正公司的授权该表述构成自认，应认定授权终止日为2012年5月19日。本院认为，中正公司该上诉理由不能成立，，。”

上诉人中正公司提供新证据证明了一审判决认定博ⅢA、博Ⅲ优273两个植物新品种权仍在保护期内不当，除此之外，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：

博ⅢA（品种权号为CNA20040339.7）、博Ⅲ优273（品种权号为CNA20040223.4）这两个植物新品种因品种权人未按规定交纳年费，于2013年11月1日均公告终止，于2014年9月26日提出恢复权利请求，2014年12月4日发文，同意恢复权利。上述两个植物新品种于2015年1月1日因品种权人未按规定交纳年费又公告终止。

本院认为：

一、关于一审判决认定博ⅢA系博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273的亲本，且博ⅢA、博Ⅲ优273这两个植物新品种权仍然有效是否正确的问题。

本院（2016）桂民终167号民事判决鉴于各方当事人对涉案两个植物新品种权仍在保护期内该事实并无异议，且植物新品种权证书记载的授权日2007年11月1日至该生效判决作出之日2016年7月4日并未超过保护期限15年，故本院（2016）桂民终167号民事判决确认一审判决查明的涉案两个植物新品种权仍在保护期内并无不当。，，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。由于上诉人中正公司在二审期间提交的新证据、，证明了博ⅢA、博Ⅲ优273这两个植物新品种因品种权人未按规定交纳年费，于2013年11月1日均公告终止，于2014年9月26日提出恢复权利请求，2014年12月4日发文，同意恢复权利。上述两个植物新品种于2015年1月1日因品种权人未按规定交纳年费又公告终止。一审判决认定博ⅢA、博Ⅲ优273这两个植物新品种权仍然有效与本案查明的事实不相符，本院予以纠正。上诉人中正公司的相关上诉理由成立。

二、关于被上诉人中升公司是否已将博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种使用权转让给上诉人中正公司，上诉人中正公司生产经营涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种的行为是否构成侵权，上诉人中正公司关于权利用尽原则抗辩理由是否成立的问题。

中正公司上诉主张，被上诉人中升公司已将博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种使用权转让给上诉人中正公司，上诉人中正公司生产经营涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种的行为不构成侵权。

根据本案查明的事实，中正公司上述上诉理由不能成立，本院不予支持。首先，上诉人中正公司以其在二审提交的证据1协议书以证明被上诉人中升公司已将博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种使用权转让给上诉人中正公司。由于四被上诉人对该协议书的真实性不予认可，而且该协议的内容与本案没有关联性，尽管上诉人中正公司主张该协议书第3.1条中“其余品种”包括了涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种，但该协议书的其他条款均无涉及，从协议书的内容来看难以得出上述结论；且该协议书第3.1条约定“其余品种归四川省嘉陵农作物品种研究中心或四川中正科技有限公司独占所有”，并不能证明上诉人中正公司对涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种享有独占所有或使用权。由于证据1协议书与本案无关联性，不能证明待证事实，故本院不予采信。其次，即使2010年8月21日《协议书》真实，且协议书第3.1条中“其余品种”包括了涉案博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种，即使2010年12月9日《品种转让协议》是中升公司与中正公司的真实意思表示，由于博白农科所系“2007年协议”的合同主体，博白农科所自始至终均未同意中升公司将其在“2007年协议”项下权利义务转让给中正公司，故中升公司将其在“2007年协议”项下权利义务转让给中正公司所达成的协议即2010年12月9日《品种转让协议》不具有法律效力，况且中升公司在诉讼中主张其从未签订过上述协议。本院（2016）桂民终167号民事判决认定，综合分析该案各方当事人提交的证据，中正公司提交的证据16即2010年12月9日《品种转让协议》因无法确认其真实性、合法性，；中正公司不能证明博白农科所同意中升公司将其在“2007年协议”项下权利义务转让给中正公司，即使中正公司与中升公司之间存在涉及本案植物新品种的转让协议，亦不具有法律效力。虽然中正公司对本院（2016）桂民终167号生效民事判决申请再审，。因此，上诉人中正公司以其与中升公司于2010年12月9日签订的《品种转让协议》证明中升公司已将博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种使用权转让给中正公司的上诉理由不成立，本院不予支持。第三，虽然“2007年协议”第7条约定中升公司授权中正公司经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273，博白农科所不提出异议，但被上诉人中升公司在本案一审提交的证据目录（一）证据11即“关于开发博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273、博优815相关问题的函”，以及中正公司在一审提交的证据19“中升公司解约函”，均证明了中升公司自2011年11月2日起终止对中正公司生产、经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273的授权，中正公司已收到中升公司上述终止授权函。因此，中正公司上诉称其于2011年11月2日之后生产、销售博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种是取得了中升公司的许可，该上诉理由不成立，本院不予支持。

、第三款规定：“未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，。被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，。”本案上诉人中正公司在被上诉人中升公司于2011年11月2日终止授权后，未经品种权人许可，为商业目的生产、销售博Ⅲ优273品种，侵犯了该植物新品种权；博ⅢA系博Ⅲ优9678的亲本，中正公司为商业目的生产、销售博Ⅲ优9678，属于为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，亦构成侵犯植物新品种权。中正公司上诉称其于2011年11月2日后生产、销售涉案品种的行为不构成侵权的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于权利用尽原则抗辩是否成立的问题。在二审诉讼中，上诉人中正公司以其在一审诉讼中提交的证据18“调种结算及相关票据、收据”主张权利用尽原则抗辩，即中正公司向博有公司购买了博ⅢA、博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种，并支付上述品种的使用费和生产费，中正公司可以用于经营而不构成侵权。经审查，博有公司庞德祥与“中正”的孙型海于2011年8月6日签署了“2011年调种结算”。上诉人中正公司主张结算单上“中正”指的就是上诉人中正公司，因为有两张发票记载中正公司分别支付了购买博ⅢA各2000公斤，与结算单上记载购买博ⅢA4000公斤一致，且发票记载“中正调取博ⅢA用于自己生产博Ⅲ优9678”，该调种结算是2011年8月交易结算，使用费是对所有种子以后制种的费用，使用费是面向将来，覆盖了被上诉人主张的侵权时间。四被上诉人则认为，孙型海不代表上诉人中正公司，因为孙型海既不是上诉人中正公司的法定代表人，也不是上诉人中正公司的员工；该结算单是博有公司与孙型海对2011年8月之前的交易进行结算，上诉人中正公司以之主张权利用尽原则抗辩理由不能成立。本院认为，中升公司自2011年11月2日起终止对中正公司生产、经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273的授权，鉴于“2011年调种结算”的结算时间2011年8月6日系在侵权行为发生之前；“2011年调种结算”的结算主体是博有公司与南宁中正公司，不是上诉人中正公司，该事实一审判决第18页已作出认定，且一审判决第27页查明孙型海自2010年5月16日起系南宁中正公司的业务负责人，上诉人中正公司不能证明结算签名人孙型海系上诉人中正公司的法定代表人或员工，或孙型海接受上诉人中正公司的委托与博有公司结算，故其主张结算主体系上诉人中正公司证据不足；调种的4000公斤博ⅢA、98784公斤的博Ⅲ优9678，支付使用费的22500公斤的博Ⅲ优273以及138000公斤的博Ⅲ优9678，上述数量的涉案品种使用于侵权行为发生之前还是之后并无相应证据证实；上诉人中正公司亦不能提供证据证明自2011年11月2日之后，中正公司生产、经营博Ⅲ优9678、博Ⅲ优273品种所需要的涉案植物新品种博ⅢA、博Ⅲ优273、博Ⅲ优9678均来源于“2011年调种结算”记载的已购买或已支付使用费、生产费的上述品种，故中正公司关于权利用尽原则抗辩缺乏足够的证据证明，其上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于如果上诉人中正公司的行为构成侵权，则一审判决判令上诉人中正公司承担相应侵权民事责任是否有事实和法律依据的问题。

如上所述，本案上诉人中正公司在被上诉人中升公司于2011年11月2日终止授权后，未经品种权人许可，为商业目的生产、销售博Ⅲ优273品种，侵犯了该植物新品种权；博ⅢA系博Ⅲ优9678的亲本，中正公司为商业目的生产、销售博Ⅲ优9678，属于为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，亦构成侵犯植物新品种权。中正公司上诉称其于2011年11月2日后生产、销售涉案品种的行为不构成侵权的上诉理由不成立。

：，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”

关于停止侵权。虽然侵权人应当承担停止侵权民事责任，但鉴于涉案两个植物新品种博ⅢA、博Ⅲ优273自2015年11月1日因品种权人未按规定交纳年费而宣告终止，至今尚未恢复，故自2015年11月1日之后，原品种权人已无权禁止他人使用涉案植物品种，。基于同样的理由，判令侵权人承担消除影响民事责任亦无必要。故本院对一审判决的上述判项予以撤销。

关于赔偿损失。、三款规定：，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。被侵权人请求按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额的，、时间、范围等因素，参照该植物新品种实施许可费合理确定赔偿数额。依照前款规定难以确定赔偿数额的，、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。”本案中，双方当事人均无充分证据证明权利人所受损失或者侵权人因侵权所得利益的具体数额，四被上诉人在一审要求按照其陈述的侵权获利计赔，，并无不当。中正公司提供的形成于2011年8月6日的《2011年调种结算》显示，2011年博Ⅲ优9678使用费计138000元，数量为138000公斤，故博Ⅲ优9678使用费价格为0.5元/斤；博Ⅲ优273使用费计9000元，数量为22500公斤，故博Ⅲ优273使用费价格为0.2元/斤。双方当事人均认可真实性的2012年6月14日的《关于生产经营博Ⅲ优9678及博Ⅲ优273水稻种子的说明》则显示，2011年12月播种至2012年5月收获期间，博Ⅲ优9678生产面积200多亩，生产数量4万斤，销售价格12元/斤,则博Ⅲ优9678平均亩产为200斤/亩；博Ⅲ优273生产面积100多亩，生产数量2万多斤，销售价格11-12元/斤,则博Ⅲ优273平均亩产为200斤/亩。双方当事人在一审庭审中认可上诉人中正公司生产面积为1060亩，成本价为8.8元/斤，但在二审期间上诉人又否认成本价为8.8元/斤，主张还有运输、包装、返点等成本尚未计算在内。故本院综合考虑以下因素：1、参考《关于生产经营博Ⅲ优9678及博Ⅲ优273水稻种子的说明》显示的亩产量、销售价格以及中正公司认可的生产面积；2、中正公司在2011年11月2日之前被授权经营涉案品种，中升公司突然中止授权，没有给予中正公司相应准备时间，中正公司不可避免遭受一定损失；3、本案侵权持续期间从2011年11月2日至2013年11月1日、2014年12月4日至2015年11月1日；4、涉案植物新品种实施许可费的数额以及实施许可的种类、时间、范围等具体情节，本院酌定上诉人中正公司赔偿四被上诉人经济损失人民币40万元。180万元过高，本院酌情予以变更，中正公司的部分上诉理由成立。

综上所述，由于上诉人中正公司在二审提交的新证据证明了涉案品种博ⅢA、博Ⅲ优273因品种权人未按规定交纳年费而于2013年11月1日、2015年11月1日宣告终止，故一审判决认定涉案品种至今仍然有效不当，本院予以更正。中正公司的上诉请求部分成立。，、，判决如下：

一、110号民事判决第四项；

二、110号民事判决第一、第二项；

三、110号民事判决第三项为，四川中正科技有限公司赔偿广西壮族自治区博白县农业科学研究所、王腾金、刘振卓、四川中升科技种业有限公司经济损失合计人民币40万元。

一审案件受理费22544元，由四川中正科技有限公司负担15029元，广西壮族自治区博白县农业科学研究所、王腾金、刘振卓、四川中升科技种业有限公司负担7515元；二审案件受理费22544元，由四川中正科技有限公司负担15029元，广西壮族自治区博白县农业科学研究所、王腾金、刘振卓、四川中升科技种业有限公司负担7515元。

上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，，加倍支付迟延履行的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，。

本判决为终审判决。

审判长　周　冕

审判员　黄朵成

审判员　宿　薇

二〇一七年六月十三日

书记员　霍学亮