梁上上 | 商号立法制度完善

  目前，我国正在编撰民法典，其中《民法总则》已经颁布，其他各编也进展顺利。与此同时，商法学界也在积极讨论编撰类似的“商事通则”，用以规定商事活动应当遵循的基本原则和一般性规则。其中，商号（企业名称）是与商人紧密相关的制度，需要就其立法的相关问题进行讨论。

  商号（企业名称）立法主要存在理想主义与现实主义两条路径。理想主义路径，就是借鉴德国、日本、韩国等民商分立的大陆法系国家立法经验，将商法从民法体系中整体抽离出来，由全国制定“商事通则”，并在其中专设一章对商号制度加以规范；同时，由全国人大常委会制定“企业名称法”，将与企业名称有关的事项进行细化规范。这种方法的难度比较大，但立法层级高，体系完整，可称之为理想。现实主义路径，就是在现行法律法规的框架下，对《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》等与企业名称相关的法律进行修改和整合，。这与商标等其它商业标识的立法相比，虽然层级较低，但更易在短期内实现企业名称全方位立法的目的，故可称之为现实。该条例是关于企业名称的法律，而不是“企业名称登记法”，其涵盖范围更广、内容更丰富，其主要内容应该包括：总则、企业名称的组成、企业名称的申请、企业名称的核准与登记、企业名称的转让与许可使用、企业名称的管理、法律责任等章节。该条例内容庞杂，限于篇幅，本文着重讨论以下几个主要问题：

  在我国，商号概念的使用较为混乱，与企业名称、商业名称等纠缠在一起，直接影响法律适用以及将来的立法，需要加以厘清。

  第一，商号与企业名称、字号的关系。在学者的论述中，商号通常是指商事主体的名称。例如，有人认为，商号是商人在营业活动中表彰自己的名称。类似的表述为，商号是指商事主体从事商行为时所使用的名称。在日本，商号是商人开展营业活动时使用的名称。韩国商法的规定也是这样的。例如，韩国商法典第18条规定，商人可以其姓名或者其他名称决定其商号。该法第19条规定，按照公司的类型，在公司的商号中必须附加无限公司、两合公司、股份公司或者有限公司字样。但与多数学者的论述不同，我国现行《企业名称登记管理规定》（2012年）第７条第１款明确规定商号（字号）为企业名称的组成部分。

  在将来的立法活动中，应该放弃商号的法律概念，但可保留其学理概念。这是因为，当商号作为企业名称使用时，“企业名称”一词已为现行法所确认，已是更为常见的商事主体称号。当商号作为企业名称的组成部分使用时，宜使用“字号”一词。字号是我国长期以来为立法所确认的提法。例如，《民法通则》第26条规定，个体工商户可以起字号。《民法总则》第54条也有完全相同的规定。又如，2017年修改的反不正当竞争法第６条第１款也使用字号一词。所以，为避免商号与企业名称之间的混淆，在商事通则、企业名称条例等立法中，不宜再使用“商号”的提法，或者把“商号”限定为企业名称的组成部分。

  第二，商业名称能统一企业名称与其他商人名称吗？是否可以用商业名称作为企业名称与其他商人名称的上位概念？近来，有的学者试图把商业名称作为上位概念适用于所有的商事主体。这是值得商榷的，理由为：

  其一，从词源看，不宜使用这一概念。在我国台湾地区，存在商业名称的概念。但是，该商业名称专指非公司名称。即使台湾学者，也没有完全认识到这一点。例如，我国台湾地区学者梁宇贤指出，商业名称（原称为“商号”），是指商业主体于营业时，用以表彰自己在营业上活动的名称。但是，这一说法对台湾地区的概括并不正确。这是因为，台湾地区所指的商业名称，仅仅指独资或者合伙方式所经营事业的名称。台湾地区“商业登记法”第28条第２款明确规定，商业名称不得使用公司字样。所以，台湾地区的商业名称并不是所有商事主体的名称，其不包括公司名称。相反，无限公司与两合公司的名称只能叫做公司名称，不能称为商业名称。

  其二，从词义看，也不宜使用这一概念。商业名称，其基本意思表达的是某行业的名称，而不是商事主体的名称。而且，商法并不是关于“商业”的法，而是关于商人与商行为的法。

  其三，从立法例看，并不需要有统一的上位概念。例如，我国台湾地区的立法中没有上位概念。又如，日本公司法于2005年已经从商法典中独立出来，关于公司的商号已在公司法中另设规定，所以商法典中关于商号的规定不再适用于公司，仅仅适用于非从原本意义上说，用商号是妥当的。因为，商号一词天生具有商的色彩，而字号一词不能体现这一功能。但是，基于商号一词的词义演变与现行法的规定，使用字号一词的立法成本与适用法律的成本较小。或者，将商号作为学理概念，用以统率企业名称与个体工商户名称。公司商人的商号。在目前，虽然韩国商法典的商号概念是统一适用于公司与非公司的商人名称。但是，公司法从商法典独立出来单独立法是必然趋势，不能以此作为参照。在将来的立法中，可以期待的是企业名称单行法会继续存在，不需要商业名称作为上位概念适用于所有的商事主体。

 第一，字号是企业名称的核心部分。我国现行《企业名称登记管理规定》（2012）第７条第１款明确规定，企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。《企业名称登记管理实施办法》（2004）第9条也有类似规定。这可以表述为，企业名称＝行政区划＋字号（即商号）＋行业＋组织形式。其中，行政区划是本企业所在地县级以上行政区划的名称或地名。商号与字号是同一概念，应当由２个以上的字组成，行政区划不得用作字号，但县以上行政区划的地名具有其他含义的除外。企业名称可以使用自然人投资者的姓名作字号。行业表述应当是反映企业经济活动性质所属国民经济行业或者企业经营特点的用语，企业名称中行业用语表述的内容应当与企业经营范围一致。依照公司法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司字样；依照公司法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司字样。当然，法律、行政法规和该办法可以对这一结构中的组成部分作出另外规定。

 第二，字号选用的公序良俗规则。企业名称的选用属于企业自治范畴，实行自由原则。商人可以使用自己的姓名、名称作为字号，也可以使用不同于自己姓名、名称的字号。但是，自由选择字号并不是没有约束，需要遵守法律对名称选用的特定规则。当前，要特别注意遵守公序良俗、不得损害社会公共利益的基本法律原则。例如，2017年6月，一家公司取名为“宝鸡有一群怀揣着梦想的少年相信在牛大叔的带领下会创造生命的奇迹网络科技有限公司”，这家公司的名字长达39字，惊到众人，被网友称为“最长名称公司”。又如，2009年后我国北京、杭州等地出现了多家名叫“厕所”的餐厅。这些字号显然存在权利滥用，有违公序良俗，应该拒绝其登记。

 第三，字号混淆与不正当竞争行为。从企业名称的基本结构中可以看出，字号是区分商事主体的突出标志，是企业名称中最有价值的部分，也是最需要法律加以保护的部分。

 依据《反不正当竞争法》（2017）第６条第１项的规定，未经名称权人同意，擅自使用他人的企业名称的，可能构成不正当竞争，其主要涉及的就是字号。就商标与字号的关系而言，商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆，构成不正当竞争的，主要包括：（１）将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称权人与商标注册人的误认或者误解的。（２）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。

 需要注意的是，将与他人的字号相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号也可能构成不正当竞争行为，需要遵循诚实信用原则，避免使公众对企业主体或者企业间投资关系等产生误认、误解。例如，，并在省内先后成立宁波银泰百货有限公司、利星银泰百货有限公司等多家连锁店。2002年，湖州银泰百货有限公司成立，其与浙江银泰之间并不存在投资关系或经营管理上的联系，可是在经营过程中造成了误认。但是根据现行法，，具有法律效力，并不违法。可喜的是，根据修改后的《反不正当竞争法》（2017）第６条的规定，可能会构成不正当竞争行为，不过仍然绕不开该字号是合法字号的问题。

 这是什么原因呢？企业名称是多种因素结合在一起的复杂结构。就行政区划而言，国家工商行政管理部门和地方各级企业登记机关依法登记管理企业名称，其体现的是“分级登记”的管理体制。由于汉字资源有限，新华字典收录约8000字，但是适合用于企业名称的汉字只有2000字左右，字号相同的现象是难以避免的。这样，其他企业的字号被“移植”的现象就可以合法的方式存在，如“银泰百货”现象。虽然大多数企业经营具有很强的地域性，不同行政区域的相同行业、相同字号的企业名称一般不会引起社会误认和混淆，但若字号知名，被“移植”的现象就会增加。所以，利用信息技术建立现代化的检索系统极为必要。

 第四，知名字号的登记控制。为避免知名字号被用于不正当竞争的目的，最根本的方法是在企业名称的登记环节做到防患于未然。从分级登记的管理体制出发，可以分为同一登记机关与非同一登记机关登记分别采取措施进行登记控制，主要为：

 在同一登记机关登记的控制措施，可以分为：（１）含行业表述的字号。申请登记的企业名称，含行业表述的，其字号不得与同一登记机关已核准或者登记的同行业企业名称中的字号相同或者近似，也不得与同一登记机关已核准或者登记的不含行业表述的企业名称中的字号相同或者近似。有投资关系的企业之间另有约定的，从其约定。（２）不含行业表述的字号。申请登记的企业名称，不含行业表述的，其字号不得与同一登记机关已核准或者登记的企业名称中的字号相同或者近似。有投资关系的企业之间另有约定的，从其约定。

 不在同一登记机关登记的，登记控制的难度更大。浙江省提供了有益的经验，采取的措施可以分为：（１）商号与商标的冲突。申请登记的企业名称，其商号不得与他人的驰名商标、浙江省著名商标的文字相同或者近似，但驰名商标或者浙江省著名商标所有人书面同意的除外。（２）商号与商号的冲突。申请登记的企业名称，其商号不得与浙江省知名商号相同或者近似。有投资关系的企业之间另有约定的，从其约定。需要注意的是，浙江省地方立法中使用的“商号”并不是企业名称，而是字号。

 企业名称的简化使用是常见的现象，是企业从事经营活动所需要的。我国《企业名称登记管理规定》（2012年）对此也是认可的。该法第20条规定，“企业的印章、银行帐户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。”但是，企业名称的简称的保护需要注意以下问题：

  第一，企业名称的简称具有与名称一样的功能，特别在不正当竞争中应该获得类似于企业名称的保护。。在该案中，，“天津青旅”是“天津中国青年旅行社”的企业名称简称。天津国青国际旅行社有限公司作为从事旅游服务的经营者，未经天津青旅许可，通过在相关搜索引擎中设置与天津青旅企业名称有关的关键词并在网站源代码中使用等手段，使相关公众在搜索“天津中国青年旅行社”和“天津青旅”关键词时，直接显示天津国青旅的网站链接，从而进入天津国青旅的网站联系旅游业务，达到利用网络用户的初始混淆争夺潜在客户的效果，其行为属于不正当竞争行为，依法应予制止。其实，根据当时的《反不正当竞争法》（1993）第５条第３项规定，经营者不得采用擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品等不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。从严格意义上，企业名称与简称的含义并不相同，是难以适用《反不正当竞争法》第５条的。，其行为主观上具有使相关公众在网络搜索、查询中产生误认的故意，客观上擅自使用“天津中国青年旅行社”及“天津青旅”，利用了天津青旅的企业信誉，损害了天津青旅的合法权益，可以适用该条款。应该说，这一判决是妥当的。对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，可以视为企业名称予以保护。可喜的是，2017年修改的《反不正当竞争法》已经确认了简称的法律地位。该法第６条第２项规定，经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）等混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于不正当竞争行为。

  第二，需要在企业名称法中对简称作更为全面的规定，对现行《企业名称登记管理规定》第20条进行完善，即：（１）企业名称的简化使用，应防止对居民生活可能造成困扰。例如，浙江新世纪大酒店有限公司，，位于杭州市莫干山路，其简称为新世纪大酒店。同时，杭州新世纪大酒店股份有限公司，，简称也是新世纪大酒店。按照现行法的规定，登记程序、简化使用等都是合法的，但是容易混淆。所以，同一城市的后一名称申请人应该履行不得使用同一简称的义务。（２）牌匾备案程序应该废止。目前，从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾的简化应当报登记主管机关备案。其实，企业名称的简化使用属于其自治范畴，备案程序存在行政权过度干预私权的嫌疑。

 为了更好地利用企业名称的经济价值，企业名称专有权人可以对企业名称进行有偿转让或者许可他人使用，由受让人支付相应费用。对于企业名称的转让，我国《企业名称登记管理规定》第23条明确允许，本文不再讨论。但是，现行法禁止许可他人使用，需要对此重点研究。

 第一，企业名称应该许可他人使用。与企业名称的转让不同，是否允许企业名称许可他人使用（企业名称出租）则存在较大争议。

，明确指出，企业名称不得许可他人使用。其主要理由为：（１）《民法通则》将企业名称权列在人身权范畴，而人身权是不得许可使用的。（２）企业名称的专属性禁止许可使用。有观点认为，企业名称是用于区别不同企业或者社会组织的标志，具有专用属性，其保护范围受行业和行政区划的限制，仅可由进行注册登记的企业专用，故企业名称专用权人不得许可他人使用自己的企业名称。（３）企业许可他人使用自己的企业名称从事经营活动的行为属于 “出租自己的企业名称”。登记机关应依照《企业名称登记管理规定》第26条第（３）项规定对许可人予以处罚。该条款规定，擅自转让或者出租自己的企业名称的，没收非法所得，并处以一千元以上、一万元以下罚款。所以，企业不得许可他人使用自己的企业名称。

 应该废止现行制度，确立企业名称的许可使用制度。主要理由是：（１）企业名称虽然属于人身权的范畴，但并不影响其许可使用。的确，我国《民法通则》第99条第２款将企业名称权划入人身权的范畴，现行《民法总则》第110条第２款也将名称权列入人身权。其实，对于该条款要分两个层面去认识。其一，虽然法人名称权与自然人姓名权类似，但是两者的区别是明显的，不能把自然人姓名权属性完全 “照搬 ”到法人名称权上来。其二，法人可以分为营利法人与非营利法人、特别法人。非营利法人名称权可能较少涉及财产属性，机关法人等特别法人的名称专有权也不含有财产属性。但是，营利法人的名称权则天然地与经济利益关联在一起，自然具有财产属性。换言之，它是一种混合权利，除了人身权利外，还表现出财产权和无形财产权的特征。所以，从经济逻辑看，营利法人是存在将其名称权转让或者许可使用的内在动力的。（２）从立法例看，许多市场经济发达国家允许企业名称许可使用。例如，日本商法第14条与公司法第９条都有明确规定，公司名称等商号可以许可他人使用。又如，韩国商法第24条规定也有类似规定。

 第二，企业名称使用许可中的第三人利益保护。如果企业名称可以许可他人使用，那么如何保护第三人利益呢？对此，可以通过连带责任等多种制度设计来完成。例如，韩国商法第24条规定，允许他人使用自己的姓名或者企业名称进行营业的人，对足以误认自己为业主而进行交易的第三者，应该与他人共同承担连带赔偿责任。日本公司法第９条也有类似的规定。

 但是，我国在设计企业名称的使用许可制度时，需要注意以下问题：

 １．使用许可的方式

 企业名称专用权人许可他人使用其名称，可以采取明示方式也可以采取默示方式。明示方式容易判断。默示方式，往往是指明知他人在营业活动中使用自己的名称却不加制止、放任其使用。但是，仅仅凭借这一点就要承担责任也是不妥当的，需要结合其他条件与情形进行综合判断。换言之，应该从交易第三人产生误解的可能性与做出外观行为的归责程度的关联关系出发来判断该商人是否应该承担连带责任。

 ２．使用许可的连带责任

 采用连带责任的着眼点在于妥善地保护第三人的利益。作为交易对方的第三人，极有可能将名称许可人误认为是实际的经营者，有必要保护第三人的这种信赖利益。从风险控制看，相对于第三人而言，名称许可人更有能力来控制风险，例如，把双方当事人之间的权利、义务、责任等采用合同方式固定下来。此外，其从名称的使用许可行为中获得了许可费等利益，更有责任采取措施对被许可人的营业行为进行指导、管理。而且，被许可人为什么愿意支付费用借用其名称专有权？许可人清楚其目的在于搭其便车。所以，从禁止反言和外观主义的法理出发，当第三人因误解营业主体而与之进行交易时，规定许可人对于该交易而发生的债务，与被许可人一起承担连带责任是妥当的。

 ３．使用许可的责任构成

 使用许可的责任构成，可以分两种情形讨论：（１）如果许可使用企业名称的全称，被许可人因使用该名称而引起的责任，许可人通常需要与被许可人承担连带责任。而且，在全称许可的场合，被许可人在名称中添加文字的，许可人也可能要承担责任。例如，甲股份公司许可他人使用甲股份公司宫崎办事处的名称的，也承担相应的责任。（２）仅仅许可字号的，需要根据具体情况判断是否承担责任。例如，在具有投资关系的企业之间约定允许使用其字号的，该许可行为本身不足以让许可人承担责任。因为，新设立的企业具有独立的法人资格，属于子公司，独立承担责任。但是，如果足以引起混淆的，则应该承担责任。例如，，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《民法通则》规定的“产品制造者”和《产品质量法》规定的“生产者”。所以，许可人可能因为其提供了“可资识别的其他标识”造成了第三人的误认而承担责任。

 ４．许可人的责任范围

 名称专用权人许可他人使用名称时，如何确定其承担责任的范围？对承担责任的债务应该有所限制，应限于与营业活动相关的范围。例如，发生交易时，被许可人承担的违约责任，其包括因不履行债务而导致的损害赔偿责任。通常，该责任不应当包括被许可人的不法行为而产生侵权责任。而且，即使被许可人与受害人之间就该侵权之债的支付金额与支付方法达成和解协议，该和解协议中的债务也不属于上述许可人承担的责任范围，因为其本质上属于侵权责任，并不是合同之债。但是，如果该侵权之债与交易行为的外观相关，则也可以追究许可人的侵权责任。例如，因产品瑕疵而产生的侵权责任也属于许可人应该承担的责任范围。

 企业名称立法可以分为理想主义与现实主义两条不同的路径。从现实主义出发，我们应该对《企业名称登记管理规定》进行整理与修改，并改名为《企业名称条例》。该条例并不限于企业名称的登记，包括与企业名称相关的诸多内容。在制定《企业名称条例》的过程中，重点应该厘清商号、企业名称与字号的关系。字号是企业名称中最有价值的部分，既不能滥用其选择权利也不能造成他人混淆。字号与简称若造成混淆，则可能构成不正当竞争行为。我们应该允许企业名称许可他人使用，以便更好地发挥其经济价值，但是应该有连带责任等相关责任制度加以配合。

国家检察官学院

学报编辑部