【论法】德国犯罪论体系之演变——目的犯罪论（六）

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卷首曲：洋葱

“如果你愿意一层一层一层地剥开我的心，你会发现，你会讶异，你是我最压抑最深处的秘密。”

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（接上篇：【论法】德国犯罪论体系之演变——目的犯罪论（五））

（1）揭示新康德主义与自然实证主义之关系

Welzel认为新康德主义与自然实证主义拥有共同基础，仅在概念形成程序上存在分歧，二者并非对立关系，前者乃后者之补充。Welzel认为二者之所以存在差异，原因在于认识对象之不同，即客观现实与存在本体存在差异。

（2）首创刑法物本逻辑方法一元论

Welzel基于“认识方法决定于存在上的实然”之论断，认为由于认识体系具有秩序，反过来证明了作为认识对象的“存在”并不是一团混乱的无序材料，而是一种内含秩序的现实，不需要等待通过概念形成程序进行概念塑造，故法律概念仅是对富有价值关系的现实的描述。据此，Welzel反对新康德主义的方法二元论，转而提出物本逻辑的方法一元论，认为概念形成程序与存在现实并非互不相干，而是在生活秩序之中就已经存在一定的规则，故从生活秩序之中就可以导出法秩序与法规范。

（3）首创目的行为论

基于现象学与存在主义，Welzel认为应当从自然人存在的结构性原理出发，将一个享有优先权的人类学的基本概念置于犯罪理论的核心位置，并根据行为的存在特征建立一个对立法者而言已经预先规定了的物本逻辑结构。于是乎，Welzel一针见血地指出古典犯罪论之自然行为论与新古典犯罪论之狭义因果行为论将行为视为“一种盲目而不受目标操控、由各种现存之原因要素偶然引起的纯粹因果事件”的观点是片面的，转而根据物本逻辑指出人的行为是具有“目的性”的——行为人预先对因果事实有所认识，所以能够对其活动的具体行动加以操控，将外在的因果事件引向其目标的实现，从而使该事件处于“目的性”的决定之下。据此，Welzel提出目的行为论，从而宣告了自然行为论与狭义因果行为论的落幕。

（4）区分违法性的判断标准与判断对象

Welzel认为判断某种违法性论是客观违法性论还是主观违法性论，其区分的标志并不在于判断的对象是否包含主观违法性要素，而在于判断的标准是采用法官的个人价值观标准还是法秩序的普遍性标准。因此，Welzel并非反对古典犯罪论与新古典犯罪论的客观违法性论的“客观”，而是反对将违法性的判断对象仅局限于客观违法性要素这样一种片面的做法，转而主张将行为人的行为之中的客观要素与主观要素视为“主客观相统一的行为整体”，从整体法秩序的角度出发，根据法秩序的普遍性标准，对这一主客观相统一的行为整体进行客观的无价值判断，故而与目的行为论保持前后立场一致，且为故意在构成要件阶层的存在与巩固奠定了理论基础。

（5）改变故意犯之构成要件

基于目的行为论的物本逻辑以及对违法性判断的标准与判断的对象之区分，Welzel将故意从新古典犯罪论时被当做特定例外的情况下缺乏客观不法前提条件的“主观替代品”转而彻底地确立为构成要件阶层中的主观构成要件，从而既能逻辑自洽地解释未遂犯，也能完成构成要件所承担的区分不法类型化的任务。

（6）改变过失犯之构成要件

同样是基于目的行为论的物本逻辑以及对违法性判断判断的标准与判断的对象之区分，Welzel认为过失犯的成立除了法益侵害结果这一结果无价值外，关键在于“现实中被实施的行为与法秩序要求行为人必须遵守的’交往中必要的注意’之间的不协调”这一行为无价值。因此，Welzel否定了古典犯罪论与新古典犯罪论将过失犯的不法局限于结果无价值的旧过失论，转而在过失犯的构成要件之中增加了“客观注意义务之违反”这一开放的构成要件，并且要求法益侵害结果的发生必须在行为人对结果的客观预见可能性的范围之内。 

（7）首创人的不法理论

由于Welzel主张物本逻辑的方法一元论，从而主张目的行为论；由于Welzel主张对违法性的判断标准与判断对象之区分，故而主张违法性判断的对象是主客观相统一的行为整体；由于上述2项主张，Welzel改变了故意犯与过失犯之构成要件，故而重视主观的构成要件与行为无价值，从而形成了“人的不法理论”——只有作为某个特定行为人之“作品”的行为才具有违法性。正如Jakobs所言，Welzel将行为看成是意义的表达，将不法看成是对意义的实现，并且用目的行为论与人的不法论去替代因果行为论与客观不性论，是Welzel不可磨灭的功绩。

（8）创新法益理论

与人的不法理论一脉相承，Welzel的法益理论以目的行为论为基础，引入了行为无价值的概念，从而将结果无价值的对象与制裁规范所保护的对象予以了区分，从而为法益内涵引入了“双轨制”：一方面是结果无价值的身后物，另一方面则是受到行为所影响的规范有效性之效果。因此，Welzel的这种法益观有效地融合了状态说与利益说等对立观点，至今仍在德国刑法学界得到传承与发展。

（9）首创社会相当性理论

由于主张人的不法理论，因此Welzel主张行为无价值二元论，认为所有的不法均首先存在于行为无价值之中，而结果无价值仅具有限制和约束不法成立范围的意义。因此，Welzel认为刑法的首要任务并非法益保护，而是对社会的基本观念价值或集体生活的基本价值的保护，并进而提出了社会相当性理论，认为所有处于共同体生活的历史形成之社会道德秩序之内的行为都是社会相当的行为，都应当被排除在不法的概念之外。

Welzel的社会相当性理论不仅促进了法社会学与规范刑法学的融合，而且使德国刑法教义学从单纯重视法益侵害的结果无价值转向重视社会伦理规范违反的行为无价值，从形式的构成要件论向实质的构成要件论转变，为此后目的理性犯罪论与纯粹规范论提出客观归属理论埋下了伏笔。还需要特别予以强调的是，社会相当性理论虽然与社会的基本观念价值及道德秩序相关联，但并不会导致刑法的道德化与主观化，不会导致刑法与道德混淆及主观入罪等恶果。因为，社会相当性理论不论是1939年被Welzel在《Studien zum System des Strafrechts》一书中视为对构成要件的排除，抑或是1954年被Welzel在《Das Deutsche Strafrecht》第4版中视为违法性阻却事由，或者是1958年被Welzel在《Das Deutsche Strafrecht》第6版中视为具有构成要件该当性之否定与违法性阻却事由的双重性质，均是作为“出罪”的理由而不是“入罪”的依据。因此，社会相当性理论并不会在入罪的逻辑判断中增加刑法的道德化色彩，只会帮助犯罪人出罪增加更多辩护的理由，是一个有利于犯罪人的刑法概念，有利于缩小违法性的可罚范围。

（10）改变违法性与责任的关系

Welzel对古典犯罪论“将外部的东西都归入不法、将内心的东西都归入责任”的做法以及新古典犯罪论“将主观不法要素视为客观违法性论原则之例外”的观点予以批判，并主张将违法性视为实现了构成要件的行为与整体法秩序之间的冲突状态，将责任视为行为人因其形成“违法的行为意志”而具有的可谴责性，从而改变了违法性与责任的关系——违法性是法秩序站在社会一般人的视角对行为人的行为进行的无价值评价，责任则是法秩序站在行为人个人的角度对行为人的行为意志进行的价值评价。

（11）区分评价的对象与对对象的评价

Welzel主张要严格区分“评价的对象”与“对对象的评价”，认为责任是一种价值评价的结论，而不是价值评价的对象本身。责任概念本身不包含作为评价对象的主观心理要素，而只能保留作为“对对象的评价”之“可谴责性”这一规范标准，从而根据这一规范标准对行为人的“行为意志”进行价值评价。故Welzel将故意与违法性认识可能性予以分离，将前者前置于构成要件之中，将后者保留于责任之内，

（12）区分构成要件错误与禁止错误

基于对构成要件故意与违法性认识可能性的区分，Welzel进一步区分了构成要件错误与禁止错误，不仅明确厘清了“事实错误与法律错误”和“构成要件错误与禁止错误”这两组概念的本质区别，而且深刻揭示了对可避免的禁止错误予以非难的根据在于行为人未能充分地“唤起良知”——只要行为人能够“回想起”他所处之社会共同体生活的基本社会道德价值并进而确定其举动之违法性，则其对行为的违法性之错误认识就具有可谴责性。

（1）没有跨越李斯特鸿沟

所谓的“李斯特鸿沟”系发源于古典犯罪论时期Liszt为了在刑法学中体现刑法的合目的性思考时产生的问题：一方面Liszt强调刑法是刑事政策不可逾越的屏障；另一方面Liszt认为刑法必须实现刑事政策之预防犯罪的目的。换言之，一方面，在犯罪论中，必须严格遵守刑法的规定，刑事政策不能发挥作用；另一方面，在刑罚论中，必须以刑事政策为指导，使刑罚适合犯罪人的具体特点，防止再犯。因此，刑法教义学与刑事政策学之间关于“法的安定性”与“正义”之间的紧张关系，便被称为“李斯特鸿沟”。

面对“李斯特鸿沟”，为了实现“法的安定性”与“正义”之和谐统一，Welzel试图从本体论与存在论的立场出发，以“人类行为的现实存在”（对应目的行为论）与“社会存在的现实性”（对应社会相当性理论）为基础，以先于法律形式而存在的“事实逻辑构造”与“事物的本性”之“物本逻辑”的方法一元论为基础，提出了目的犯罪论体系。虽然目的犯罪论因其源于现象学而具有本体论与存在论之坚实基础从而有利于保障“法的安定性”，但这种从“人的目的性”出发而不是从“规范的目的”出发所构建的犯罪论体系却依然无法使刑法教义学具有“合目的性”，无法实现符合社会现实的“正义”，故无法在刑法教义学中较好地解释刑法关于过失犯与不作为犯的规定。

（2）物本逻辑被质疑

针对Welzel目的犯罪论体系背后的物本逻辑，Jakobs认为由于“基本的价值决断”系优先于物本逻辑而存在的，故前者不可能来自于后者。只有当社会为某种特定的“价值决断”事先孕育出了可能性，并且孕育出了该价值决断所针对的对象的类型时，我们才可能去作出这一“价值决断”。因此，Jakobs认为基本的价值决断的前提条件是该决断根植于社会之中，并且涉及的是社会组织问题的解决方法之社会逻辑，而不可能是物本逻辑。

类似的批判还有Roxin，认为“目的性”并不是现象学意义上的行为人的生物构造上的主观目的性，而应当是法秩序的客观目的性。从法秩序的目的而言，并不存在所谓的存在论所主张的先于法律而存在的行为概念。决定目的性的法律意义是由立法者所决定的，行为并不存在所谓的“先在性”（Vorgrgrbenheit）。所谓的“目的性”除了对因果流程的目的性操纵之外，还必须以对社会意义有所了解为前提。所有的法现象都藏有社会意义，而不能被解释为仅是对因果流程的目的性操纵。法秩序的客观目的性决定了行为人的主观构成要件要素的存在与否，而不是反之。行为概念由法秩序的目的性所决定，不可能是一种存在论上的先在性的概念，而必然是一种规范的概念。

针对Welzel基于物本逻辑而提出的目的行为论，Roxin认为其在刑法体系之内毫无用武之地。因为，不论是主张何种行为论，都应当是从犯罪行为的各种不同样态之中去总结提取共性从而抽象而成之概念，并且必然是与刑法的规范相关联。但是，从现象学与存在论上那种先于法律而存在的行为概念是不可能导出任何对刑法有意义的东西，因为目的行为论将行为定义为“目的活动的实施”，是对因果流程的目的支配，但这种定义并不是从犯罪构成要件之中抽象而来（Roxin认为用法秩序的客观目的性架构的行为概念必定是构成要件的行为概念），与刑法的规范毫无关联。一个价值中立的“目的支配因果流程”不可能直接成为刑法的评价对象，因此更不可能成为建立刑法体系的基础概念。

（3）目的性（Finalität）一词不精确

Welzel之所以选取“目的性”（Finalität）一词，是因为受到Nicolai Hartmann（尼古拉·哈特曼）的影响。在Hartmann的著作中，对Welzel产生直接影响的是《Ethik》（伦理学）与《Problem des geistigen Seins》（精神存在的问题）这2本著作，其中Hartmann对行为结构所进行的分析直接促使Welzel于1935年在《Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht》（刑法中的自然主义和价值哲学）一书中使用“目的性”（Finalität）代替了自己在《Kausalität und Handlung》（因果关系与行为）一文中曾使用的“意义的意图性”这个表达——但Welzel强调在“意义的意图性”中所形成的“结构规律性”依然是“目的性”的基本前提。

具体到目的行为论中，Welzel认为作为犯的故意与行为意志是一致的，而关于过失犯的客观注意义务违反性的判断则是以某种意志性的行为作为其判断对象予以参照比对。因此，Roxin认为Welzel创设的“目的性”在故意犯中等于故意，但过失犯的“目的性”却和刑法没有关系。如果Welzel的“目的性”与故意是同义词，则这样的“目的性”无法解释忘却犯（疏忽大意之过失之不作为犯）等犯罪形态。对于这些质疑，Welzel解释其之所以采用“目的性”（Finalität）一词是对Nicolai Hartmann的《Ethik》（伦理学）进行忠实于原著的分析过程中找到这一名称的。对此，Welzel自己也曾坦承这种用语之选择的确存在不精确之处。

（4）机械性的“人的不法”

①1931年，Welzel在《Kausalität und Handlung》（因果关系与行为）一文中，根据“某个自我”（ein Ich）来确定价值，将行为定义为“合目的的意义设定关联”，体现了个人主义的立场，并基于存在论而明确表明对黑格尔思想的拒绝。

②1935年，Welzel在《Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht》（刑法中的自然主义和价值哲学）一文中，使用“目的性”（Finalität）代替了自己在《Kausalität und Handlung》（因果关系与行为）一文中曾使用的“意义的意图性”这个表达，并为行为概念增添了社会的含义，赋予了刑法社会的色彩——只有对具备支配可能性的举动才能抱以期待。但“目的性的决定”依然只是机械地看待世界，并未将责任包含于行为概念之中。相对于1931年，此时的Welzel认为价值不再“完全”取决于“某个自我”（ein Ich），而是根植于社会的存在——Welzel在1935年开始明确支持黑格尔所主张的将理性与现实相等同的观点，将具体的历史时代作为确定价值的标准。

③1939年，Welzel在《Studien zum System des Strafrechts》（刑法体系研究）一文中，将行为视为“意义的表达”，认为行为是现实社会生活中本来的统一体与实在的整体，都是富有意义的操控与社会生活的一部分。但是，这种行为论并没有再次返回到黑格尔的行为概念之中，并没有包括“作出富有意义的价值决断的能力”，仍然局限于“为实现某一目标而以富有意义的方式对手段加以选择”这样一种机械性的意义。

对此，Jakobs予以了批判，认为在刑法归责中，纯粹机械性的操纵至多只是一种在教学上具有辅助意义的中间步骤，但并不是“对意义的表达”，Welzel将无法答责之人的举动亦冠之以“人的不法”，明显不得要领。Jakobs进一步指出，“人的”一词所指向的并不是单纯机械性的事务，而应当是在交往方面具有重要意义的事务（就刑法而言是有责的举动）。Welzel虽然具有不可磨灭的功绩（将行为看成是意义的表达，将不法看成是对意义的实现，并且用目的行为论与人的不法论去替代因果行为论与客观不性论），但其将人格体局限于其举动的“技术”之上，并没有迈出从“机械性的意义”进入“严格意义上之人的意义”这一步。

（五）剥开洋葱后的分裂

“如果你愿意一层一层一层地剥开我的心，你会发现，你会讶异，你是我最压抑最深处的秘密。”

当犯罪发生时，你看到了什么？——客观上呈现于外部的结果与行为，还有行为与结果之间的因果链条。可是，这个呈现于外部的因果流程是一个盲目的机械的自然现象吗？潜藏于这客观的因果链条背后的神秘事物，到底是什么？

如果你愿意一层一层一层地剥开它的心，你会发现，你会讶异，这是最压抑最深处的秘密。Welzel基于物本逻辑方法一元论的推演，一层一层地剖析犯罪行为的本质，最终发现犯罪行为并不是古典犯罪论与新古典犯罪论所主张的自然行为论与因果行为论，转而提出了目的行为论，继而提出了人的不法理论（行为无价值二元论）与社会相当性理论，将故意与过失从心理责任论与规范责任论所设计的罪责阶层之中抽出而前置于构成要件该当性阶层，并将违法性认识可能性与故意相区分而保留于罪责阶层，从而建立起严格责任论。

当Welzel一层一层地剥开犯罪行为的本质，我们确实讶异于这最压抑最深处的秘密。可是，关于犯罪论体系的百家争鸣是否就此一锤定音而尘埃落定？抑或是陷入了更深的迷茫与混沌之中而不可自拔？欲知后事如何，请听下回分解——《分裂》。

（六）彩蛋

关注“欧洲法视界”【论法】专栏的读者朋友，相必已发现在《德国犯罪论体系之演变——目的犯罪论》这一系列连载文章的参考资料里Welzel所著《目的行为论导论：刑法理论的新图景》（增补第4版）的出现频率颇高。巧合的是，笔者与该书的译者、中国人民大学法学院副教授、德国弗莱堡大学马普所博士后陈璇老师相识至今已俞四年，回首往事，历历在目。

2013年10月13日下午18:30，笔者只身带着陈璇老师的博士论文《刑法中社会相当性理论研究》一书搭乘南航CZ6571航班从潮汕机场飞往北京。10月14日晚上20:00，托紫微兄的福，事先给老师打了声招呼，笔者终于有幸坐在了中国人民大学法学院明德楼陈璇老师《判例刑法学》的课堂上安静旁听。为了照顾笔者融入课堂，陈老师刻意放弃其事先已经分发给学生的案例，转而临时提出了广东烧炭案进行讨论，笔者愧疚之余亦是满满的感动。下课后，由于夜色已深，故笔者与陈老师相约择日再聚。10月16日下午17:30，笔者结束了与杨驰兄在清华大学的小聚，依约赶赴中国人民大学法学院明德楼陈璇老师的办公室。或许是因为与陈老师冥冥中自有缘分，，，因而感觉自来熟，分外亲切，一见如故，十分投缘，完全停不下来，连续向陈老师当面请教了对法益的抽象保护与对抽象法益的保护、行为无价值与结果无价值二元论、德国刑法典第23条第3款与印象说、Pawlik教授之公民的不法、对于危险与否的一般人判断立场等问题。

2014年3月25日下午16:30，笔者从清华大学王钢老师的办公室离开，依约赶赴中国人民大学，这是笔者与陈璇老师的第二次相聚。在明德法学楼附近的咖啡厅，陈璇老师先向笔者介绍其刚刚结束的为Kindhaeuser教授与Freund教授所作的现场翻译，尔后终于等来了紫微兄，便共同探讨刑法的目的、不法的本质、行为概念的存在意义、构成要件之规范化、Jakobs教授的有责不法理论，并透露其已成功翻译Welzel（此书正是《目的行为论导论：刑法理论的新图景》）与Gallas的著作，离别之时向笔者赠送其发表于《清华法学》的大作《论过失犯中注意义务的规范保护目的》。最让笔者感慨的是，临别前，陈老师在咖啡厅里问我：“你今年下半年还来吗？”笔者语塞数秒，只言尽量争取。后知后觉，后来方知2014下半年另有深意，甚是遗憾。

2014年3月一别，转眼已逝三年耳，余心甚念，惟愿岁月静好，平安喜乐。

【上图乃紫微兄于2014年3月25日下午在中国人民大学为笔者与陈璇老师所摄合影】

【1】冯军：《刑法教义学的立场与方法》，载于《中外法学》2014年第1期，第178、179、180页

【2】[德]汉斯•韦尔策尔：《目的行为论导论：刑法理论的新图景》（增补第4版），陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，前言第3页，第108页。

【3】Günther Jakobs：《韦尔策尔对于当今刑法学的意义》，载于汉斯•韦尔策尔：《目的行为论导论：刑法理论的新图景》（增补第4版），陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第5、7、8、9、10、11、24页。

【4】许玉秀：《当代刑法思潮》，法制出版社2005年版，第140、141、142页。

 文章信息

作者：方向楠

本期责任编辑：何天翔

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